15 Mayıs 2012
İnsan Hakları Ortak Platformu (İHOP) bileşenleri olan İnsan Hakları Derneği (İHD), Helsinki Yurttaşlar Derneği ve Uluslararası Af Örgütü Türkiye Şubesi insan haklarının evrenselliğini, bütünselliğini ve bölünmezliğini savunmaktadır ve temel bir özgürlük olan ifade özgürlüğü hakkı konusuna özel bir dikkat göstermektedir. Bu dikkatin nedeni iki boyutludur: İlki, ifade özgürlüğünün bilim ve sanat, basın ve yayın, toplantı ve gösteri, dernek, sendika, siyasi parti gibi hak ve özgürlük alanlarındaki temeli oluşturmasıdır. İkinci boyut ise birinci boyuttaki özgürlük alanlarıyla da ilişkili olarak, ifade özgürlüğü alanında yaşanan sorunlardan kaynaklanmaktadır. Etkinlik yasaklamaları, sansür anlamına gelebilecek düzenlemeler ve uygulamalar, yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, düşünceleri nedeniyle insanların tutuklanmaları, hapsedilmeleri bunlar arasında sayılabilir.
İHOP kurulduğu 2005 yılından bu yana ifade özgürlüğü konunda çalışmalarını çeşitli şekillerde sürdürmektedir. Avukat Hüsnü Öndül tarafından hazırlanan “Türkiye’de İfade Özgürlüğü: Mevzuat ve Yargı Gözlem Raporu” ise İHOP’un ifade özgürlüğü konusundaki yeni çalışmasıdır.
Bu çalışma ile İHOP, ifade özgürlüğü alanındaki kısıtlayıcı yasaları ve yargının (savcı, yargıç, mahkeme) ifade özgürlüğüne yaklaşımının ne olduğunu tespit etmeye, yargı pratiğinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 10. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları karşısındaki uyum durumunu göstermeye çalışmaktadır. Sözleşme ve Mahkeme standartlarına uygun pratiklerin sergilenmesi için önerilerde bulunmak suretiyle Türkiye’de ifade özgürlüğü hakkının korunmasına katkı sağlamayı amaçlamaktadır.
Türkiye’nin çeşitli il ve ilçelerindeki Cumhuriyet Savcılıkları ile mahkemelerinin, hazırladıkları iddianame ve verdikleri kararlarla AİHS ve AİHM içtihatları açısından ifade özgürlüğüne yaklaşımını sergileyen bu çalışmayı aşağıdaki bağlantıdan bilgisayarınıza indirebilirsiniz:
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ: MEVZUAT VE YARGI GÖZLEM RAPORU
Hazırlayan: Avukat Hüsnü ÖNDÜL
[pdf, 1.99MB]
Çalışmanın sonundaki “Tespitler ve Öneriler” bölümü aşağıda ayrıca yer almaktadır.
TÜRKİYE’DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ: MEVZUAT VE YARGI GÖZLEM RAPORU
TESPİTLER VE ÖNERİLER
Türkiye’de ifade özgürlüğü alanındaki bu araştırmanın sonunda bazı tespitlerde ve önerilerde bulunmak istiyoruz. Sorunun yasal düzenlemeler ve uygulama boyutu olmak üzere iki boyutunun olduğu görülmektedir. Tespitlerimizin ve önerilerimizin ifade özgürlüğü hakkının korunmasına mütevazı bir katkı olacağını düşünüyoruz. Burada dile getirilen görüşlerin pek çoğu çeşitli vesilelerle bilim insanları, gazeteciler ve hukukçular tarafından da dile getirilmiş olabilir. Bu çalışmanın özellikle yargı uygulamaları boyutunda dile getirilen eksikliklerin izlenmesi ve yasa uygulayan görevlilerin AİHM standartlarını içselleştirmesi ve bunun için de başta eğitim olmak üzere çok yönlü çalışmaların gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
TESPİTLER
1- Rapor için incelenen iddianame ve mahkeme kararlarında genellikle gerekçe bulunmamaktadır. Suç teşkil ettiği iddia edilen ya da suç teşkil ettiğine hükmedilen düşüncelerin neden suç teşkil ettiği tartışılmamakta, analiz yapılmamakta; açıklanan düşüncenin bağlamına bakılmamakta, gerekçe de bu tartışma ve analizler ışığında oluşturulmamaktadır. İddianame ve karar örneklerinde de görüldüğü gibi genellikle olay anlatılmakta ve sonra yasa maddesi belirtilerek ya da yasa maddesinin sözleri tekrarlanarak suç işlendiği sonucuna varılmaktadır.
2- Gerekçeden yoksunluk Cumhuriyet Savcılarının takipsizlik ya da mahkemelerin beraat kararlarında da görülmektedir.
3- İddianame ve mahkeme kararlarında AİHS ve AİHM kararlarına nadiren ve genel olarak değinilmektedir. Cumhuriyet Savcıları ve yargıçlar, ifade özgürlüğü ile ilgili olarak bazen iddianamelerde ifade özgürlüğünün AİHS’de yer aldığını, Anayasa ve yasalar tarafından da ifade özgürlüğünün korunduğunu belirtmektedirler. Ancak incelenen iddianamede ve yargı kararlarında ifade özgürlüğü ile ilgili AİHS hükümlerinin ve AİHM kararlarının somut olayda uygulamasına rastlanılmamıştır.
4- İncelenen iddianame ve mahkeme kararlarında uygulanması istenen yasa maddesinin AİHS’nin 10. maddesine uyumu sorununun tartışıldığına rastlanmamıştır.
5- AİHM tarafından sistemik sorun saptamasında bulunulan konularda da (Ürper ve diğerleri/Türkiye kararı gibi) savcı ve yargıçların aynı hatalı uygulamayı sürdürdükleri görülmüştür. Belirtilen durum, Anayasa’nın 90. maddesinde yer alan Sözleşme ile yasa hükümlerinin çelişmesi halinde Sözleşme hükümlerinin uygulanacağına dair hükmün hayata geçmesi konusunda ciddi sorunların varlığına işaret etmektedir. Bu durum aynı zamanda AİHS’nin 46. maddesiyle üstlenilen kesinleşmiş kararlara uyma yükümlülüğü bakımından da sorun teşkil etmektedir.
6- İncelenen hiçbir iddianame ve mahkeme kararında, AİHM tarafından geliştirilen hak sınırlamasında izlenen yöntemin izlenmediği, ifade özgürlüğünün sınırlanması konusunda yasal dayanağın belirtilmesi dışında, yasa hükmünün hukukun üstünlüğü ilkesi ile uyumunun sorgulanmadığı, meşru amacın ne olduğunun belirtilmediği, demokratik toplumda sınırlamanın gerekli olup olmadığının tartışılmadığı ve uygulanan yasa hükmünün orantılı olup olmadığı ile ilgili değerlendirmenin yapılmadığı görülmüştür. Belirtilen durumda AİHS’nin öncelikle ulusal yargı kurumlarında uygulanması ve bu uygulamanın AİHM içtihatları doğrultusunda gerçekleşmesi hedefine ulaşmak mümkün olmayacaktır. Başka bir ifade ile AİHS’nin tarafı tüm ülkelerde insan haklarının hukuk yoluyla korunması amacı gerçekleşemeyecektir. Bu durumun doğurduğu sonuçlardan birisi de AİHS tarafı ülkelerde standart oluşumunun (insan haklarının AİHS tarafı ülkelerde aynı şekilde korunması) sağlanamaması olacaktır.
7- İncelenen iddianame ve mahkeme kararlarında uygulanması istenen ve uygulanan yasa maddelerinin hem normatif düzenleme bakımından hem de uygulama bakımından AİHS ve AİHM standartlarına uyumsuzluğu görülmektedir. Söz gelimi açıklanan düşünceler açısından şiddet unsuru içermeyen ve genel olarak propagandayı yasaklayan TMK ve TCK hükümleri bu niteliktedir. Cezaların basın yoluyla işlenen suçlar bakımından artırılması ve hakaret suçlarında da bu uyumsuzluk görülmektedir.
8- İncelenen iddianame ve mahkeme kararlarında AİHM tarafından AİHS 10/2. madde bağlamındaki ölçütlere dair kararların dikkate alınmadığı; mahkeme kararlarında Sözleşme’nin 10/2. maddesindeki kavramların somut olaylarda kullanılmadığı görülmüştür. Oysa AİHM Sözleşme’nin yorumu konusunda en yüksek ve nihai denetim organıdır.
9- İncelenen iddianame ve mahkeme kararlarında davaya konu edilen görüşlerin şiddet içerip-içermemesi ile ilgili herhangi bir değerlendirmesinin yapılmadığı, bunun yerine yasa hükümlerinde geçen “propaganda yapıldığı”, “halkı tahrik ettiği” “aşağıladığı” şeklindeki sözcüklerin tekrarlandığı görülmüştür.
10- 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun uygulamasında çok yaygın bir biçimde erişimin engellendiği siteler bakımından engelleme nedenleri belirtilmeyen ve doğrudan yasa maddelerinin yazılarak verilmiş pek çok karar bulunmaktadır.
11- 5651 Sayılı Kanun’un uygulaması bakımından Kanun’un sadece 8. maddesinde sayılı katalog suçlar bakımından ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu bakımından erişimi engelleme kararı verilebilecekken idare organlarının ve yargının erişimi engelleme ve ihtiyati tedbir kararları alması, insan haklarının ancak yasayla sınırlanabileceği kuralına, başka bir ifadeyle AİHM tarafından belirtildiği gibi “kanunla öngörülme” kuralına aykırılık teşkil eder.
12- 5651 Sayılı Kanun ve uygulamasında engelleme kararlarının sadece belirli bir içeriği değil tüm sisteme erişimi engellediği, alan temelli engelleme denilen uygulamanın Anayasaya ve AİHM tarafından uygulanan “zorunluluk, orantılılık” kriterlerine aykırı olduğu görülmektedir.
13- 5651 Sayılı Kanun’a ya da yasaya ve hukuka aykırı olarak başka yasalara dayanarak verilen engelleme kararları AİHS 10/2. maddesine aykırıdır. Akdeniz ve Altıparmak’ın da işaret ettiği gibi “5651 Sayılı Kanun’a göre verilen engelleme kararları anayasa ve uluslar arası insan hakları hukukunda öngörülen temel güvencelerden yoksundur. İçerik sağlayıcılara web sitelerinin hukuka uygunluğunu ileri sürme fırsatı verilmemektedir. Bütün süreç gizlilik içinde geçmekte ve gerekçeler kamuya açıklanmamaktadır. İnceleyebildiğimiz az sayıdaki örnekte, mahkemelerin ileri sürülen iddiaları ayrıntılı olarak incelemedikleri gibi temel özgürlüklerle zorunlu toplumsal gereksinim arasında bir denge sağlayacak anayasal ilkeleri de göz ardı etmekte olduğu gözlemlenmektedir.” [İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, s: 166]
14- Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesi (Gözel ve Özer/Türkiye kararının işaret ettiği 6/2. madde, Ürper ve Diğerleri/Türkiye kararının işaret ettiği 6/5. madde) ve 7. maddeleri (Gül ve Diğerleri/Türkiye kararının işaret ettiği 7/2. madde) AİHM kararlarına rağmen ifade özgürlüğünü tehdit eder şekilde uygulanmaya devam edilmektedir. Bu maddelerin içeriğinde ve yargı uygulamasında şiddet kullanma, şiddete teşvik, şiddete telkin, belirli kişilere yönelik nefret söylemi, silahlı direniş ile silahlı ayaklanmaya çağrı gibi ifadeler aranmamaktadır.
15- Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesi Fırat Dink/Türkiye ve Altuğ Taner Akçam/Türkiye kararlarına karşın hala yürürlüktedir ve ifade özgürlüğünü tehdit eder durumdadır.
16- Türk Ceza Kanunu’nun 215. ve 216. maddeleri yasaların öngörülebilir olma ve açıklık, kesinlik, netlik ilkeleriyle çelişir özelliklerini korumaktadır. Bu özellikleriyle tıpkı 301. madde gibi ifade özgürlüğü ile ilgili bir tehdit oluşturmaktadırlar.
17- Türk Ceza Kanunu’nun 285. ve 288. maddeleri halkın haber alma hakları ve basın özgürlüğü açısından ciddi sorun olma özelliğini korumaktadır. Bu maddeler açısından da öngörülebilirlik ve açıklık ilkeleri açısından sorunlar bulunmaktadır.
18- 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 62. maddesinde düzenlenen hüküm düzenleniş şekli itibariyle ifade özgürlüğü açısından sorunludur.
19- Türk Ceza Kanunu’nun müstehcenlik suçunu düzenleyen 226. maddesi öngörülebilirlik ve açıklık ilkesine uygun bir düzenleme değildir. Yargı müstehcen diye nitelendirilen eserler hakkında karar verirken ve idari organlar özellikle internet erişiminin engellenmesi konusunda karar verirken hangi sosyal ihtiyacı karşıladıklarını ve demokratik bir toplumda bunun gerekli olduğunu temellendirememektedir.
20- İddianamelerde ve mahkeme kararlarında standartlar oluşmamıştır. Raporumuzda yer alan ve incelenen hiçbir iddianame ve mahkeme kararında yasayla öngörülme, meşru amaç ve demokratik toplumda gerekli/zorunlu olma unsurlarının bir bütün olarak yer almaması ve incelemelerin, olay analizlerinin, metin içerik ve bağlamlarının tartışılmaması ve gösterilmemesi ile bu unsurlara yer verilmemesi dışında;
– hiç gerekçe bulunmayan,
– ifade özgürlüğü sözünün hiç geçmediği,
– AİHS ve AİHM içtihatlarından hiç söz edilmeyen iddianame ve kararlar da bulunmaktadır.
21- AİHM tarafından da sorunlu olduğu tespit edilen ( TMK 6/2., 6/5., TCK 301. maddeler gibi) yasalar dahil insan haklarının yasayla sınırlanabileceği kuralı bakımından “ yasayla öngörülme” unsuru açısından, Anayasanın 152. maddesinde tanıdığı, “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” maddesinin, Anayasanın 90. maddesi dikkate alınarak işletilmediği ve “somut norm denetimi” yoluna gidilmediği tespit edilmiştir.
ÖNERİLER
I-Madde Değişikliği Önerileri
1- Terörle Mücadele Kanunu’nun tümüyle yürürlükten kaldırılması ya da aşağıda yer alan maddelerin yürürlükten kaldırılması seçeneğini dışlamaksızın,
a- Terörle Mücadele Kanunu ve özel yetkili mahkemelerin kaldırılması seçenekleri dışlanmamakla birlikte, Terörle Mücadele Kanunu’nun terörü belirsiz, çok geniş ve şiddet unsuru ile çerçevelemeden tanımlayan 1.maddesi değiştirilmelidir. [Benzer nitelikte öneri için bakınız: BM İnsan Hakları Komisyonu, Teröre Karşı Çıkarken İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Geliştirilmesi ve Korunmasına İlişkin Özel Raportörü Martin Schein’in İlk Raporu, 24 Mart 2006, E7 CN 4/2006/98 Add:2 Çeviri: http://www.ihop.org.tr/index.php?option=com_content&view=article&id=124]
b- Kanunun AİHM’in Gözel ve Özer/Türkiye kararında eleştirdiği “Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası” öngören 6/2. maddesinin değiştirilmesi,
c- Kanunun AİHM’in Ürper ve Diğerleri/Türkiye kararında gelecekte yayınlanacak yayınların durdurulmasına imkan verdiği için sansür maddesi olarak nitelediği ve eleştirdiği 6/5. maddesinin değiştirilmesi,
d- Kanunun terör örgütlerinin propagandasını yapma olarak nitelendirdiği ve AİHM’in Gül ve Diğerleri/Türkiye, Çamyar ve Berktaş /Türkiye kararlarında eleştirdiği uygulamaların dayanağı olan 7/2. maddesinin değiştirilmesi,
e- Kanunun, bu kanuna dayanarak verilen cezaların yarı oranında artırılmasını öngören 5. maddesinin değiştirilmesi,
f- Altuğ Taner Akçam/Türkiye kararında varlığı ile ifade özgürlüğü açısından tehdit oluşturduğu karar altına alınan TCK 301. maddesinin ve
g- Vicdani reddi bir insan hakkı olarak tanımayan ve varlığı ile tehdit oluşturan, Bayatyan/ Ermenistan davasında AİHM Büyük Dairesinin verdiği bağlayıcı karardan sonra iyice uygulanamaz hale gelen TCK 318. maddesinin Erçep/Türkiye ve Feti Demirtaş/Türkiye kararları da dikkate alınarak kaldırılması gerekir.
2- Türk Ceza Kanunu’nun; onur, şeref ve saygınlığı rencide etme, İntihara teşvik ve yardım (Madde: 84), Kamu görevlisine hakaret (Madde: 125), Haberleşmenin gizliliğini ihlali (Madde: 132), Özel hayatın gizliliği (Madde: 134), Suçu ve suçluyu övme (Madde: 215), Halkı kin ve düşmanlığa tahrik (Madde: 216), Basın yoluyla kamu barışına karşı işlenen suçlar (Madde: 218), Soruşturmanın gizliliğini ihlali (Madde: 285), Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde ses ve görüntü kaydı (Madde: 286), Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs (Madde: 288), Cumhurbaşkanına hakaret (Madde: 299, Temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama (Madde: 305), Halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik (Madde: 217), Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak ve örgütün propagandasını yapmak (Madde: 220), Şapka ve Türk harfleri hakkındaki Kanunlara aykırı davranış (Madde: 222), Müstehcenlik (Madde: 226), Görevi kötüye kullanma (Madde: 257), İftira (Madde: 267), Yalan tanıklıkta bulunma (Madde: 273), Suçluyu kayırma (Madde: 283), Uygulama örneklerine bakarak silahlı örgüt üyesi olmak (Madde: 314), Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme (Madde: 327), Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama (Madde: 329), Yasaklanan bilgileri temin (Madde: 334), Yasaklanan bilgileri açıklama (Madde: 336) ve Rapor’un Konuyla ilgili 1.Bölümde gösterilen 17 yasada değişikliklere gidilmelidir.
Yukarıdaki yer alan maddelerin düzenlenmesinde AİHM 10/2. maddesindeki sınırlama ölçütlerine uymayan, daha geniş sınırlamalara elverişli olan, bazı kavramlar açısından yeterli açıklıkta tarifler içermeyen, belirsiz ve yasaların öngörülebilirliği ilkesi açısından sorunlar bulunmaktadır. Maddeler hem açıklık, netlik, kesinlik hem de öngörülebilirlik açısından sorunludur. Yukarıda belirtildiği gibi 301. madde AİHM tarafından da Altuğ Taner Akçam/Türkiye davasında vurgulandığı gibi (Altuğ Taner Akçam v. Türkiye, Başvuru no: 27520/07 – 25 Ekim 2011) ifade özgürlüğünü tehdit eden bir özelliğe sahiptir. Övme, propaganda, örgütün amacı doğrultusunda faaliyet suçlarıyla ilgili maddeler (TCK 215. ve 220/6-7-8. maddeler) yeterli açıklıkta, öngörülebilir nitelikte ve şiddet boyutunu içermeyen düşünce açıklamalarını da sınırlandıran özellikler taşımaktadır. Müstehcenlik ise yasada tanımlanmamıştır ve neden suç teşkil ettiği ya da etmesi gerektiği anlaşılamamaktadır. TCK 132., 133.,134. maddeler ve 285. ve 288. maddeler özellikle basın özgürlüğü açısından dikkat çekilmesi gereken maddelerdir. [CHP Milletvekili Sayın Oktay Ekşi’nin bu maddelerin değiştirilmesi ve TCK 327., 329., 334., ve 336. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin verdiği 20 Kasım 2011 tarihli “ Türk Ceza Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Yasa Teklifi”ni olumlu bulduğumuzu belirterek, dikkat çekmek isteriz.]
Bu maddelerde tartışılmasında kamu yararı olan konularda basının haber verme işlevi, halkın haber alma, bilgiye ulaşma hakkı ile basın yayın organlarının ve mensuplarının haber ya da bilgiyi iletme haklarını ceza tehdidi altında tutan özellikler bulunmaktadır.
Yasa maddelerinde gazetecilik faaliyeti nedeniyle gazeteciler için öngörülen hapis cezası yerine para cezalarının öngörülmesi ve basın yayın yoluyla işlenen suçlarda cezaların belirli oranlarda artırılması şeklindeki düzenlemelerin yürürlükten kaldırılması gerekmektedir. İfade özgürlüğü bakımından sorun teşkil eden konulardan olan yasalarda tanımlanmamış ve açıklık ve öngörülebilirlik ilkeleri açısından ve hukukun üstünlüğü ilkesi açısından sorunlu olan TCK 327., 329., 334. ve 336. maddelerdir. Bu maddeler varlıkları ile özellikle basın özgürlüğü açısından sorunlu yasalardır. Bu yasaların varlığı toplumun haber alma hakkını tehdit etmektedir.
3- 5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’un 1. maddesinde Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret suç olarak düzenlenmiştir. Konu AİHS’nin 8. maddesi kapsamında değerlendirilebilir. Ancak mevcut düzenlemenin Atatürk’ün eleştirilemezliği boyutlarında uygulamalara da neden olabilmektedir. O nedenle maddede eleştiri özgürlüğünün ilave edilmesinde yarar bulunmaktadır. Mevcut haliyle düzenleme ifade özgürlüğünü sınırlandırma potansiyeli taşımaktadır. O nedenle de yeterli açıklıkta ve sonuçları öngörülebilir sayılamaz.
4- 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmalıdır. [Aynı öneri “tavsiyeler” başlığı ile Akdeniz ve Altıparmak tarafından hazırlanan “İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır” kitabının 168. Sayfasında yer almaktadır.] Kanun’ un amacının çocukları hukuka aykırı ve zararlı internet sitelerinden korumak olarak açıklansa da konu doğrudan herkes açısından sansür boyutlarına varmıştır. O nedenle bu alanda yeni bir politika oluşturulmalıdır. Yeni internet düzenlemesi, Akdeniz ve Altıparmak tarafından önerildiği gibi “ ifade özgürlüğüne ve Türk yetişkinlerin her türlü İnternet içeriğine erişim ve tüketim haklarına saygı temelinde geliştirilmelidir. Bu ilkeleri hayata geçirmek için bu yeni girişim, şeffaflık, açıklık ve çoğulcu bir yöntemle gerçekleştirilmelidir. Bu amaçla şu dört temel ilke özellikle dikkate alınmalıdır:
a- İnternet’in düzenlenmesi uluslararası insan hakları hukuku ilkelerine, özellikle ifade özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygılı olmalıdır.
b- Sınırlandırmalar kanunla belirlenmeli, orantılı ve demokrasinin gereklerine uygun olmalıdır.
c- Saklanması, okunması ya da görüntülenmesi suç sayılmayan içerik, internet içerik düzenlemesine de konu edilmemelidir.
d- Avrupa Komisyonunun da belirttiği gibi “(hukuka aykırı ve zararlı içeriklerin) yol açtığı ilkesel sorunlar birbirlerinden köklü biçimde farklıdır ve bunlara çok farklı hukuki ve teknolojik cevaplar bulunması gerekir. Çocukların yetişkinler için olan pornografik içeriğe erişimi ile farklı konuları birbirine karıştırmak tehlikeli olur. Yeni girişimin bu önemli farklılığı kesinlikle hesaba katması gereklidir.”[Agy. Sh (169-170)]
5- İnternete erişimin engellemesine olanak sağladığı Bilgi Teknolojileri İletişim Başkanlığı tarafından bildirilen aşağıdaki yasalardaki “ihtiyati tedbir” hükümlerinin internet erişiminin engellenmesine imkan veren hükümlerinin (bütünüyle yürürlükten kaldırılması talebi saklı kalmak koşuluyla, 5651 Sayılı Kanun’daki hükümler de dahil olmak üzere) değiştirilmesi gerekmektedir. Bu yasa maddeleri;
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek-4. maddesi Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin beşinci fıkrasının (k) bendi; Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümleri (eski kanunda 56. ve 58., yeni kanunda 54., 55. ve 56. maddeler); Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin 4. fıkrası; Türk Medeni Kanunu’nun 24 ve 25. maddeleri; mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 101. Maddesi (Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 389. ve devamı maddeleri); Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesi; Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 6. maddesi; Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 9., 76. ve 77. maddeleri şeklinde sayılabilir.
6- 22 Kasım 2011 tarihinde yürürlüğe giren “İnternetin Güvenli Kullanımına İlişkin Usul ve Esaslar” da tıpkı 5651 Sayılı Kanun gibi yürürlükten kaldırılmalıdır. Zira, internet filtresi uygulaması devlet eliyle uygulanmaktadır. İkinci olarak tek tip bir çocuk/aile düşüncesi mutlaklaştırılmakta ve dayatılmaktadır. Devletin filtreleme konusunda yetkili olması ve kullanıcıların hangi sitelere girebileceğine karar verme mevkiinde olması ifade özgürlüğü açısından kabul edilemez. Merkezi filtre uygulayan tek AGİT üyesi ülke Türkiye’dir.[Bknz: BTK’nın filtre uygulamasına karşı akademik farkındalık ve tüm üniversite rektörlüklerine çağrı metni, 9 Ocak 2012, Bianet/ ANF)]
7- Siyasi Partiler Kanunu’nun 78-90 maddeleri ve 96.maddesi değiştirilmelidir. Çünkü bu maddelerde ifade özgürlüğü ile ilgili açıklık ilkesi ve öngörülebilirlik ilkesiyle çelişen, belirsizlikler taşıyan ifadeler bulunmaktadır. Ayrıca AİHS 10/2. maddesiyle çelişen ve çok geniş alana yayılan (azınlıklardan dini ve inançsal konulara, rejimin niteliğinden resmi ideoloji ve görüşlerin tartışılamamasına ve Türkçe dışında dil kullanımı yasağına değin çeşitli hak ve özgürlükler konusunda) yasaklama ve sınırlamalar bulunmaktadır.
8- 1117 Sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu yürürlükten kaldırılmalıdır. Tıpkı 5651 Sayılı Kanun gibi bir bütün olarak uluslararası insan hakları hukukuna ve ifade özgürlüğü hakkına saygılı bir düzenleme yapılmalıdır. Çocuklarla ilgili yasa BM Çocuk Hakları Sözleşmesi ilkelerine dayanmalı ve çocuğun yüksek yararı ilkesinden hareket edilmelidir.
9- 6112 sayılı RTÜK Kanunu’nun yeterli açıklıkta olmayan, belirsiz ifadeler taşıyan ve AİHS 10/2. maddesindeki sınırlama ölçütlerinden daha geniş sınırlamalara yer vererek ifade özgürlüğünü sınırlandıran maddeler değiştirilmelidir. Bu maddeler, 5., 7., 8., 18., 32., 33. ve 46. madde olarak belirtilebilir.
10 – Türk Ceza Kanunu’nun 285., 288. ve 318. maddelerinde olduğu gibi suçun basın yoluyla işlenmesinin cezanın belirli oranda artırılmasına sebep teşkil etmesi anlayışından ve “ağırlaştırıcı sebep” sayılması uygulamasından vazgeçilmesi gerekiyor. Bu nedenle yasalarda değişiklik yapılması gerekiyor. [Aynı yaklaşım için bakınız ifade özgürlüğü, İlkeler ve Türkiye, İletişim Yayınları, İstanbul 2007 içinde Arnaud Amouroux, 45-54]
11- 5187 Sayılı Basın Kanunu’nun 19. maddesinin “yargıyı etkileme” şeklindeki başlığı “adli haber” şeklinde değiştirilmelidir (Bkz. İfade Özgürlüğü, İlkeler ve Türkiye, S. 221 Fikret İlkiz önerisi).
12- Vicdani reddin bir insan hakkı olarak tanınması ve TCK 318. maddesinin yürürlükten kaldırılması gerekmektedir. Bunun yanı sıra Askeri Ceza Kanunu’nun vicdani ret hakkı ile bağlantılı olan ve din ve vicdan özgürlüğü hakkını sınırlandıran 45. maddesi yürürlükten kaldırılmalıdır.
13- Hakaret ve iftira suçlarının ceza kanunlarından çıkarılması gerekmektedir. Zira düşünce açıklaması yoluyla gerçekleşen konular ceza hukukunun değil özel hukuk alanının ilgisinde olması gereken konulardır. Düşünce açıklamalarının ceza kanunlarının konusu haline gelmesi ve özellikle kamu görevlilerine ya da devlet kurumlarına yönelik ifadelerin ceza tehdidi altında tutulması, oto sansür riskini artırmakta ve kamusal konuların özgürce tartışılmasını tehdit etmektedir. Kamu görevlilerinin eleştirisinde eleştiri sınırı daha geniş olmalıdır.
14- TCK’nın 220/6.,7. ve 8. maddeleri ile 314. maddesi yeniden düzenlenmelidir. Zira bu maddeler de terör örgütü üyesi olmasa bile terör örgütü üyesi gibi cezalandırılmak ya da terör örgütünün amacının propagandasını yapmak gibi tanımlamalar belirsizdir; geniş ve keyfi yorumlamaya elverişlidir. Bu nedenle bu maddelerdeki düzenlemeler ifade özgürlüğünün yasayla sınırlandırılması, yasanın öngörülebilir açıklıkta ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olması ilkesiyle çelişmektedir.
II-Yargıya Yönelik Öneriler
1- Cumhuriyet savcıları ve yargıçların genel olarak uluslararası insan hakları hukuku konusunda bilgilendirilmeleri ve eğitim süreçlerine katılmaları sağlanmalıdır.
2- Cumhuriyet savcıları ve yargıçlar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Sözleşmenin uygulanmasını nihai olarak denetleyen en yüksek organ olan Avrupa İnsan Mahkemesi’nin Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin kararları ve uygulaması konusunda bilgilendirilmeleri ve bu konudaki eğitim süreçlerine katılmaları sağlanmalıdır.
3- Cumhuriyet savcıları ve yargıçların, AİHS 10/2. madde ve bu konudaki hem genel olarak çeşitli ülkelerle ilgili verilen kararlar ile Türkiye hakkındaki kararlar konusunda bilgilendirilmeleri ve eğitim süreçlerine katılmaları sağlanmalıdır.
4- Cumhuriyet savcıları ve yargıçların hizmet içi eğitim programlarına AİHS ve AİHM konusu sürekli eğitim konusu olarak yer almalıdır.
5- Cumhuriyet savcıları ve yargıçların , bireyin haklarına kamu otoritelerinin müdahalesinin etkili hukuki denetimi anlamına gelen hukukun üstünlüğü ilkesi konusunda (Silver ve Diğerleri/ İngiltere Davası) eğitilmeleri gerekmektedir. Onların görevlerinin insan haklarını korumak olduğu sürekli vurgulanmalıdır. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, Thomas Hammerberg’in de “Türkiye’de İfade Özgürlüğü ve Medya Özgürlüğü” konusunda hazırladığı Rapor’unun 93. paragrafında isabetle belirttiği gibi, “Yapılan bazı araştırmalar, yargı mensuplarının temel görevlerini, bireylerin insan haklarını, hukukun üstünlüğünü ve demokrasiyi korumak yerine devletin çıkarlarını korumak olarak gördüklerini ortaya koymaktadır”.
6- Cumhuriyet savcıları ve yargıçların başarı ölçütleri arasında temel bir gösterge olarak AİHS ve AİHM kararlarına uygun yargı uygulaması olduğu konuyla ilgili mevzuatta yer almalıdır.
7- Cumhuriyet Savcıları doğrudan İçişleri Bakanlığına bağlı olan dolayısıyla yürütme gücünün bir parçası olan polis tarafından gazete, dergi, kitap ve broşürlerin her gün okunması ve izlenmesi suretiyle yine polis tarafından yazılan fezlekelere dayalı olarak dava açma uygulamasından vazgeçmelidir.
8 -Adli polis uygulamasına geçilmelidir ve yürütmenin etkisi bu kurumlaşma ve uygulamada ortadan kaldırılmalıdır. Adli polis uygulamasında ve bu kurumlaşma sağlanıncaya dek de polisin insan hakları ve ifade özgürlüğü konusundaki eğitimi gerçekleştirilmelidir.
9- Aynı şekilde toplantı ve gösterilerde tutulan polis tutanaklarına dayalı olarak insanların fikirleri nedeniyle gözaltına alınmaları, ifadeye çağrılması ve haklarında soruşturma açılıp dava açılması uygulamalarından vazgeçilmelidir.
10- Bütün mahkeme kararlarının (adli ve idari yargının) şeffaflığı ve açıklığı sağlanmalıdır. Yüksek mahkemelerin bütün kararları o arada ifade özgürlüğü ile ilgili kararları, herkesin erişimine açık olmalı ve o nedenle de yayımlanmalıdır.
11- Bütün mahkeme ve idare organlarının ifade özgürlüğü ile ilgili kararları gerekçeli olmalıdır. Gerekçeler de açık ve ulaşılabilir olmalıdır. Bu konuda anayasal ve yasal hükümler bulunmasına karşın uygulamada bunun aksine örnekler görülmektedir.
12- İfade özgürlüğü ile ilgili iddianamelerde ve kararlarda yalnızca açıklanan düşüncenin yazılması ve ardından da ceza maddelerinin yazılması suretiyle hüküm kurulması uygulamasından vazgeçilmelidir.
13- İddianamelerde ve yargı kararlarında AİHM tarafından geliştirilen uygulamaya paralel bir yol izlenmelidir. İfade özgürlüğü konusunda Sözleşme’nin 10/2. maddesindeki ölçütler temel alınmalıdır. Sınırlama için bir yasanın bulunup bulunmadığı, yasanın öngörülebilir ve açık, net olup olmadığı; meşru amacın ne olduğu ve bu meşru amaç doğrultusunda sınırlamaya gidilip gidilmemesinin demokratik bir toplumda gerekli/zorunlu olup olmadığı ve orantılılık ilkesine uygun olup olmadığı gibi soruların sorulması ve yanıtlarının verilmesi, iddianamelerde ve kararlarda bunların gösterilmesi gerekmektedir. Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan ifade özgürlüğü ile ilgili rehber yayınlarda da gösterildiği gibi özgürlük esastır ve sınırlama yoluna gidildiğinde de bu “yerinde ve yeterli” bir gerekçe ile ortaya konmalıdır. Andreotti’nin de işaret ettiği gibi “genel olarak ifade özgürlüğüne ilişkin başvuruları incelerken yöntem, bir yanda metin (tekst), diğer yanda bağlam (kontekst) analizi yapmaktır. [Onur Andreotti, Civan Turmangil, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, 1-2-3 Aralık 2010 .Ayrıca Onur Andreotti sunumu:“İfade özgürlüğünü sınırlayan meşru amaçlardan ‘yargının otoritesi ve tarafsızlığının güvence altına alınması ’”s.1-2.www.yargitay.gov.tr/abproje/…/civan-onur_art9-10-11_notes.pdf] Benzer görüşler/tavsiyeler, “İfade özgürlüğü ve Türkiye” kitabı içindeki “Yine Düşünce Özgürlüğü, Yine 301. madde” başlıklı yazısında Profesör Dr. Türkan Yalçın Sancar tarafından da dile getirilmektedir: “Bu noktada mahkemelere çok önemli görevler düşmektedir. Kullanılan ifadeleri bağlamından kopararak tek başına ele almamaya, mutlaka hangi bağlamda kullanılıyorsa o çerçevede değerlendirmeye dikkat etmelidirler.” (S.140)
14- 5651 Sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılması önerisinin yanında bu yasa yürürlükte olduğu sürece de bu yasa dışında başka yasalara dayanarak erişim yasağı verilemez. Erişim yasağı ifade özgürlüğüne bir müdahaledir. İnternet erişimi konusunda sadece tek bir özel yasa 5651 Sayılı Yasa bulunmaktadır. 5651 Sayılı Yasada bulunmayan bir konuda ve tanınmayan bir yetkininin kullanılması ve konuyla ilgili olmayan yasalara dayanarak kıyas yoluyla erişim engelleme kararları vermek suretiyle ifade özgürlüğüne kanunsuz müdahale anlamına gelmektedir. Yargının bu tür kanunu bulunmayan kararlar vermemesi gerekmektedir. Kanun bulunmadan ifade özgürlüğüne müdahale içerik tartışmasına da gerek bulunmadan 10/2. maddenin ihlali anlamına gelir.
15- Yüksek yargı organlarının kararları tıpkı AİHM kararlarında olduğu gibi yasayla öngörülme, meşru amaç ve demokratik bir toplumda gereklilik başlıkları ve içerikleriyle AİHM ile uyumlu olmalıdır. Davalar AİHS ve AİHM kararlarına uyum perspektifi ile incelenmeli ve kararlar da AİHS ve AİHM kararlarıyla uyumlu olmalıdır.
16- Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Thomas Hammerberg’in yukarıda 5. maddede değinilen Raporu’nun 100. paragrafındaki katıldığımız tavsiyesini tekrarlamak durumundayız: “Komiserin görüşüne göre Türkiye’de ifade özgürlüğü ve medya özgürlüğü ile ilgili sorunlar ancak, her seviyede hakim ve mahkemenin, özellikle de yüksek mahkemelerin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi standartlarını tümüyle göz önüne alarak, ifade özgürlüğünün muhtemel bir sınırlamaya tabi tutulabileceği bütün kararlarına bu standartları dahil etmeleri halinde çözüme kavuşturulabilir perspektifi ile incelenmeli ve kararlar da AİHS ve AİHM kararlarıyla uyumlu olmalıdır”.
17- Hammerberg’in “Türkiye’de Adalet Yönetimi ve İnsan Haklarının Korunması” Raporu’nda (para 23) işaret ettiği gibi, Cumhuriyet Savcıları CMK 170-175. maddelerdeki görevlerini titizlikle -kapı tutma işlevi- yerine getirmeli ve soruşturma ve dava açmak suretiyle özgürlüklerin tehdit altında tutulmasının önüne geçmelidirler.
18-Mahkemeler insan haklarının ancak yasayla sınırlanabileceği kuralından hareketle yasanın açıklık, netlik, öngörülebilirlik ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygunluk bakımından sorunlu olduğu durumlarda Anayasanın 90. ve 152 maddesindeki özellikleri ve olanakları dikkate alarak “somut norm denetimi” yolunu işletmelidir.