Uluslararası İnsancıl Hukukta Çatışma Kategorileri Ve Minimum Silahlı Şiddet Eşiği

2208

Selahattin Esmer

Türkiye’de süregiden çatışmaların niteliğinin veya insancıl hukuktaki yerinin belirlenebilmesi, “minimum silahlı şiddet eşiği” veya “minimum silahlı çatışma eşiği” olarak tanımlanan şiddet düzeyinin açıklığa kavuşturulmasıyla doğrudan ilgilidir. Bu konu üzerinde ve özellikle Kürdistan’da şiddetlenerek sürmekte olan çatışmalardan hareketle iç savaş olarak da adlandırılan uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalar ya da iç silahlı çatışmalarda silahlı şiddet eşiği üzerinde daha geniş biçimde durmak gerekmektedir. Bu yazıda önce, uluslararası insancıl hukuka, bu alanda son yıllarda yaşanan gelişmelere ve bu hukuk dalı ile uluslararası insan hakları hukuku arasındaki ilişki irdelenecek, ardından da  silahlı çatışma kategorileri ile birlikte, Türkiye’de PKK ile güvenlik güçleri arasında 30 yılı aşan bir süreden beri devam eden silahlı çatışmayı da tanımlamamızı ve anlamlandırmamızı büyük ölçüde kolaylaştıracak  iç silahlı çatışma  ya da iç savaş olgusu açıklanmaya çalışılacaktır.

Silahlı çatışmalardaki acımasızlıklara, barbarlığa, vahşete ve kuralsızlıklara tanık olduğumuzda, haklı olarak, “Savaşın da bir hukuku var mı?” diyoruz. Türkiye’nin savaş veya silahlı çatışmalar karşısında tanık olduğumuz tutumu, bir yazarın “Savaş hakkında konuştuğumuzda hukuktan söz etmiyoruz demektir.”  cümlesini akla getirmektedir. Gerçekten de bu, tam da Türkiye’de yürürlükte olan zihniyete tekabül etmektedir. Savaş varsa katliam, kıyım; ayrım gözetmeden sivillerin, yaşlıların çocukların öldürülmesi, zorla göç ettirme, yargısız infaz, kaybettirme, ölü bedenlere işkence edilmesi, ölülerin sokaklarda sürüklenmesi, kadın gerillaların ölü bedenlerinin çıplak teşhiri vb. her şey, her türden hukuksuzluk ve hak ihlali mubah görülebilmektedir. Bunun için uzağa ya da eskiye gitmeye de gerek bulunmamaktadır. Yalnızca Silopi’ye, Cizre’ye ve Sur’a bakmak yeterlidir. Diğer yandan biliyoruz ki, savaşın da bir hukuku vardır. Bilinmeyen zamanlardan, kadim çağlardan beri savaşa paralel olarak gelişen bir savaş hukuku bulunmaktadır. Savaşta her şey ‘mubah’ değildir. Aslında, savaş hukukunun tarihinin savaşın tarihi kadar eskiye dayandığını söylemek yanlış olmaz.

Uluslararası İnsancıl Hukuk

İnsanlık, bilindiği gibi, her zaman savaşsız bir dünya özlemi içinde olmuş, bunun için mücadele etmiştir ve bu mücadele devam etmektedir. Ancak bugün bu özlemi gerçekleştirmekten çok uzağız. Savaşlar, birey, toplum ve doğa üzerindeki tüm yıkıcı sonuçlarıyla devam etmektedir. Bu durum, savaş mağdurlarının korunması ihtiyacını gündeme getirmektedir. Savaş ve silahlı çatışmaların önlenememesi gerçeği karşısında, çatışanların yanı sıra, çatışma dışı kalan kişilerin, sivillerin, yaralı, hasta ve tutukluların, tabiatın, çevrenin, tarihsel ve kültürel varlıkların çatışmaların negatif etkisinden korunması çabası insancıl hukuku ortaya çıkarmıştır.  İnsancıl hukuk, silahlı çatışmaların olumsuz etkilerini sınırlamayı amaçlayan ve savaş halinde “asgari bir insanlık standardını” gerçekleştirmeyi öngören uluslararası hukuk dalı olarak da tanımlanmaktadır. Kavramın 1949 Cenevre Sözleşmelerinden sonra kullanıldığını hatırlamakta fayda vardır. Daha önce bu kavram savaş hukuku olarak adlandırılmaktaydı. Sylvain Vité’nin dikkat çektiği üzere, dar ve biçimsel savaş konsepti, Cenevre Sözleşmeleri ile birlikte yerini daha geniş ve daha objektif silahlı çatışma konseptine bırakmıştır. Yazara göre, sözleşmeyi hazırlayanlar, savaş konsepti yerine silahlı çatışma konseptini ilk kez bu hukuk dalına taşıyarak uluslararası insancıl hukukun uygulanmasının devletlerin iradesiyle alakalı olmadığını göstermek istemişlerdir. Savaş durumunun tanınması ya da insancıl hukukun yaşama geçirilmesi artık, objektif kriterlerle doğrulanabilir olgulara bağlı olacaktı. Bu, bir ülkede meydana gelen olayların uluslararası hukukta ne anlama geldiğine ya da nasıl tanımlanması gerektiğine, uluslararası hukukun süjesi olan söz konusu devletin, bizzat kendisinin karar vermesi gibi bir çelişkiye de son verebilecekti. Bireye verilen önemin gereği olarak bu hukuk dalı, hümaniter hukuk ya da Türkçedeki yaygın kullanımıyla insancıl hukuk olarak adlandırılmıştır. Bunun yerine insani hukuk kavramını tercih edenler vardır. Türkçedeki “insancıl” sözcüğü, “hümanist” kelimesinin karşılığı olarak kullanılmaktadır. Bu bakımdan, “hümaniter hukukun” insani hukuk olarak çevrilmesi daha doğru gibi görünmektedir. Ancak, Türkçede yaygın olarak kullanılan insancıl hukuk kavramı Türkçede yerleşik bir kavram halini almış durumdadır. İnsancıl hukuk, insani hukuk, savaş hukuku, silahlı çatışma hukuku, bugün birbirleri yerine kullanılan kavramlardır.

Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve İnsancıl Hukuk

Bu noktada, uluslararası insancıl hukuk ile uluslararası insan hakları hukuku arasındaki ilişkiye özetle değinmekte fayda vardır. Bireylerin hak ihlallerine karşı korunması ortak amacını paylaşan bu iki uluslararası hukuk dalı, çakışan alanlarının yanı sıra birbirinden farklı yönleri de barındırmaktadır.  1990’larda Kürdistan’daki hak ihlallerini, Kevin Boyle ile birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) taşıyan ve başarıyla savunan Françoise Hampson, bir yazısında, bu iki hukuk dalı arasındaki ilişkiyi “aynı madalyonun iki yüzü” olarak tanımlamıştı. Aralarındaki farklara gelince; insancıl hukuk, yalnızca savaş yani silahlı çatışma hallerinde uygulanırken insan hakları hukuku ise her durumda, hem savaş hem de barış zamanında uygulanır. Uluslararası Adalet Divanı, 2004 tarihli “İşgal Edilen Filistin Topraklarında Bir Duvar İnşasının Hukuki Sonuçlarına Dair Danışma Görüşü”nde bu iki hukuk dalı arasındaki ilişkiyi şöyle tanımlamaktadır: “Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 4.maddesinde rastlanan türde ayrık hükümlerin doğurduğu etki saklı kalmak üzere, insan hakları sözleşmelerinin sağladığı koruma, silahlı çatışma halinde sona ermez. Uluslararası insancıl hukuk ve insan hakları hukuku arasındaki ilişki konusunda üç ihtimalli durum vardır: Bazı haklar, münhasıran uluslararası insancıl hukuk konusuna girer; bazıları, münhasıran insan hakları hukuku konusuna girer; diğerleri ise, hâlihazırda her iki uluslararası hukuk dalının kapsamına girer”.

Savaş ya da silahlı çatışma durumunda her iki hukuk dalının birlikte uygulanması, bu iki hukuk dalından hangisine öncelik veya üstünlük tanınacağı meselesini gündeme getirir. Normlar çatışması hallerinde uyulması gereken  “özel kanun genel kanunu ilga eder” kuralı gereğince, silahlı çatışma durumlarında, daha genel ilkeleri içeren insan hakları hukuku karşısında özel bir uygulama alanına sahip, yani özel düzenleme (lex specialis) niteliğinde olan insancıl hukuk kuralları öncellikle uygulanır.  İki hukuk dalı arasındaki bir diğer ayrım, uluslararası insan hakları belgelerinin, olağanüstü hallerde, yaşam hakkı, işkence yasağı gibi çekirdek haklar dışındaki hakların, belli koşullara bağlı olarak, sınırlanmasına ya da askıya alınmasına izin vermesidir. İnsancıl hukuk kurallarının sınırlanması hiçbir şekilde mümkün değildir.

Cenevre Sözleşmeleri ile bu sözleşmelere Ek 1977 Protokolleri (I. ve II. Protokol) insancıl hukukun temel kaynaklarını oluşturmaktadır. Bunlara, Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünün 8. Maddesinin (2) (c) ve (f) fıkralarını eklememiz gerekmektedir.

Silahlı çatışmaları düzenleyen uluslararası insancıl hukuk belgeleri, çatışmaları farklı kategorilere ayırmalarına, her biri için farklı kurallar öngörmelerine karşın kategorilerin kapsamını yeterli açıklıkta belirleyebilmiş değildir. Daha önemlisi, söz konusu belgelerde silahlı çatışmanın doğrudan bir tanımı bulunmamaktadır.

Silahlı Çatışma Tanımı

Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi’yle başlayan son gelişmeler insancıl hukukta yeni bir döneme işaret etmektedir. Bu dönemde uluslararası yargı kurumlarının kararlarıyla bir yandan silahlı çatışma konsepti ve kategorileri önemli oranda açıklığa kavuşturulurken diğer yandan silahlı çatışmalar ile uluslararası insancıl hukuk kapsamına girmeyen diğer çatışma ve şiddet türlerini birbirinden ayırmayı mümkün kılan objektif kriterler getirilmiştir. Eski Yugoslavya, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kararları ile Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin statüsü ve kararlarının temel yapı taşlarını oluşturdukları bu yeni dönemin, Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Tadiç ( Prosecutor v. Dusko Tadiç) kararı ile başladığını söylemek yanlış olmaz. Mahkemenin Dusko Tadiç kararı, temel bir sorunun yani “silahlı çatışma” kavramının açıklığa kavuşturulması anlamında tarihi bir öneme sahiptir. Tadiç kararının önemi, bu konuda var olan boşluğu, daha doğrusu belirsizliği doldurarak, uluslararası yargı makamları ve konu ile ilgili belgelerin temel referans olarak kabul edecekleri bir tanım getirmiş olmasıdır. Öncü bir karar olan Tadiç kararı farklı çatışma durumlarına uygulanarak, içtihatların bir davadan diğerine geliştirilmesinin önünü açan bir karar olmuştur.

Mahkemenin Tadiç kararında benimsediği silahlı çatışma tanımı şöyledir: “Devletler arasında silahlı kuvvete başvurulduğu veya hükümet güçleriyle örgütlü silahlı gruplar  ya da bu tür gruplar arasında “protracted” silahlı şiddettin bulunduğu her durumda silahlı çatışma vardır”.

İleride daha detaylı olarak ele alınacak olan tanımda, dikkatten kaçmaması gereken nokta, çatışmaların iki kategoriye ayrılarak her biri için farklı koşulların öngörülmüş olmasıdır. Devletler arasındaki silahlı çatışma için “silahlı kuvvette başvurma” tek başına yeterli iken, hükümet güçleriyle örgütlü silahlı gruplar ya da bu gruplar arasındaki silahlı çatışmaların insancıl hukuk kapsamında silahlı çatışma olarak tanımlanabilmesi için, sadece kuvvete başvurma yeterli görülmemekte; çatışmanın aynı zamanda “protracted silahlı şiddet” niteliğini taşıması gerekmektedir. Bu tür çatışmalar için anahtar sözcüğün “protracted” kavramı olduğunu görüyoruz. Protracted, Türkçeye daha çok  “uzun süreli”, “uzun süren” olarak çevriliyor; ancak bir  “kronikleşme”, “müzminleşme” haline de tekabül etmektedir.

Minimum Silahlı Şiddet Eşiği

Uluslararası insancıl hukuk kuralları, savaş halinde yani silahlı çatışma halinde uygulanmaktadır. Uluslararası insancıl hukukun, çatışma başlar başlamaz yürürlüğe gireceği, çatışma bitince de uygulamanın sona ereceği göz önüne alındığında, silahlı şiddetin hangi aşamadan ya da hangi düzeyden sonra silahlı çatışma olarak niteleneceği, çözülmesi gereken temel sorunu oluşturmaktadır. Burada,  “minimum silahlı şiddet eşiği” ölçütüne başvurulmaktadır. Minimum silahlı şiddet eşiği silahlı çatışmayı, uluslararası insancıl hukuk bağlamında silahlı çatışma olarak nitelenmeyen diğer çatışma ve şiddet türlerinden ayıran eşik demektir. Yani bu eşiğin altında kalan şiddet türleri insancıl hukukun kapsamının dışında kalmaktadır; eşiği geçen silahlı şiddet durumları ise, aynı anlamlarda kullanılan insancıl hukukun/ insani hukukun/ çatışma hukukunun/ savaş hukukunun alanına girmektedir. Bununla bağlantılı bir diğer mesele ise çatışmanın hangi kategoriye girdiği ya da ne tür bir çatışma ile karşı karşıya olunduğu meselesidir. Bundan sonraki bölümde, bu iki sorun birlikte ele alınarak her bir çatışma kategorisinde, silahlı çatışma ile diğer şiddet eylemleri arasında çizilen ayrım üzerinde durulacaktır.

Cenevre Sözleşmeleri ile Sözleşmelere Ek I. ve II.  protokollerde silahlı çatışmalar, “uluslararası silahlı çatışmalar” ve “uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalar” olmak üzere iki kategoriye ayrılmıştır. Günümüzde bu ikili tipolojiye uymayan ve uluslararasılaşan, karma vb. kavramlarla tanımlanan farklı çatışma kategorileri mahkeme kararlarına ve incelemelere konu olmaktadır.

Uluslararası Silahlı Çatışmalarda Minimum Silahlı Şiddet Eşiği

Uluslararası silahlı çatışma, bilindiği gibi, en az iki devletin dâhil olduğu çatışmalardır. Cenevre Sözleşmeleri (Ortak 3. Madde dışında) ile Ek I. Protokol uluslararası silahlı çatışmalara uygulanmaktadır. Uluslararası silahlı çatışmaları düzenleyen Cenevre Sözleşmelerinin ortak 2. maddesi çatışmanın derecesine ve şiddetine ilişkin bir minimum eşik belirlememiştir. Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Tadiç kararındaki silahlı çatışma tanımının bu konu ile ilgili bölümü şöyledir: “Devletlerarasında silahlı kuvvete başvurulan her durumda… Silahlı çatışma vardır”.

Bu tür çatışmalarda, kuvvete başvurma yeterli görülmektedir. Bunun dışında herhangi başka bir kriter öngörülmemiştir. Çatışmanın nedenleri, yoğunluğu, süresi, mağdurların sayısı, ölü sayısı, savaşın resmen ilanı gibi hususlar bu tür bir çatışmanın varlığı veya tanınması için belirleyici unsurlar değildir. Sahada cereyan eden olaylara, olgusal duruma, devletler arasında var olan bir ihtilaf nedeniyle silahlı güce başvurulup başvurulmadığına bakılır. Görülebileceği gibi minimum silahlı şiddet eşiği çok düşüktür.

 Bu konuda önemli olan husus, güç kullanma ya da silaha başvurmanın, yanlışlıktan kaynaklanmaması, hata sonucu gerçekleşen bir eylem (yabancı devlet toprağına yanlışlıkla girme gibi) olmamasıdır. Saldırının düşmana zarar verme kastıyla yapılmış olması gerekir.

Cenevre Sözleşmelerine Ek I. Protokol 1 (4) maddesiyle, uluslararası silahlı çatışma kapsamına üç çatışma dâhil edilmiştir. Protokol’e göre, “Birleşmiş Milletler Şartı’nda ve Devletler Arasında Dostane İlişkiler ve İşbirliği Hakkındaki Uluslararası Hukuk İlkeleri Bildirgesi”nde hüküm altına alınan “kendi kaderini tayin hakkını kullanan halkların, sömürgeci tahakkümüne, yabancıların işgaline ve ırkçı rejimlere karşı mücadele ettiği silahlı çatışmalar” uluslararası silahlı çatışma sayılır. Ek I. Protokol’den önce halkların kendi kaderini tayin amacıyla yaptıkları çatışmalara, uluslararası olmayan silahlı çatışmalara ilişkin kurallar uygulanıyordu.  Ek I. Protokolü onaylamayan devletler açısından bu durum geçerliliğini korumaktadır.

Uluslararası Nitelikte Olmayan Silahlı Çatışmalar

Uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmaların, Sözleşmelere ek II. Protokol ve sözleşmelerin ortak 3. maddesi tarafından düzenlenen iki türü bulunmaktadır.

Ek II. Protokol Bağlamında Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalarda Minimum Silahlı Çatışma Eşiği

Protokol’un 1. maddesinin ilk fıkrasında protokolün hangi uluslararası olmayan çatışmalara uygulanacağına ilişkin bir çerçeve çizilmektedir. Buna göre protokol II’de; “Yüksek sözleşmeci bir tarafın (devletin) toprağında, taraf devletin silahlı güçleri ile muhalif silahlı güçler veya sorumlu bir komuta altında, devamlılık arz eden ve planlı askeri harekâtlar yürütmeyi ve bu protokolü uygulamayı mümkün kılacak şekilde bu ülkenin toprağının bir parçasında denetimi elinde bulunduran diğer örgütlü silahlı gruplar arasında cereyan eden tüm silahlı çatışmalara uygulanır” denmektedir.

İkinci fıkrada ise, protokol kapsamına girmeyen çatışmalar sıralanarak uygulama alanının alt sınırı belirlenmektedir. Buna göre Protokol; “Silahlı çatışma olarak kabul edilmeyen ayaklanma (riots), düzensiz (isolated) ve münferit (sporadic) şiddet eylemleri ya da benzeri öteki eylemler gibi iç gerginlik ve iç karışıklık durumlarında uygulanmaz”.

Protokolün, Uluslararası Kızılhaç Komitesi (ICRC) tarafından yapılan 1987 tarihli yorumunda dikkat çekildiği üzere, protokolün uygulama alanını belirlemek için, bazı objektif kriterler belirlenmiştir. Bunlar; sorumlu bir komutanın varlığı, toprağın belli bir bölümünün denetimi, devamlılık arz eden ve planlı askeri harekâtlar yürütebilme ve protokolü uygulayabilme kabiliyeti olarak sıralanabilir. Burada, toprağın belli bir bölümünün denetiminin temel ölçütü oluşturduğunu söylemek yanlış olmaz. Topraksal denetimin düzeyi, öğretide değişik yorumlara konu olmaktadır. Toprağın hangi kısmının ya da ne kadarının kontrolü gerektiğine ilişkin her hangi bir açıklık yoktur.  Geniş bir yorum benimsendiğinde, bu belge kapsamındaki uluslararası olmayan çatışmanın uygulama alanı Ortak 3. Madde konseptine yaklaşır. Sınırlı bir coğrafyada geçici bir denetim bile, o takdirde, II. Protokolün uygulaması için yeterli görülür. Metnin dar bir yoruma tabi tutulması halinde ise, belgenin kapsamına giren durumlarda, hükümet dışı taraftan, devlete benzer bir denetimi sağlaması beklenir;  çatışma da doğal olarak uluslararası silahlı çatışmayla benzer nitelikler taşır. Silahlı grupların ülkenin bir kısmında bu bağlamda gerçekleştirmeleri öngörülen topraksal kontrolün düzeyinin çok sınırlayıcı olduğuna ve bu denli etkin bir denetimin imkânsızlığına yönelik güçlü eleştiriler dile getirilmektedir.

Uluslararası Kızılhaç Komitesi (ICRC), bu konuda orta yol bir tutumu benimsemiş görünüyor. Şehir merkezlerinin hükümetin elinde kalmasına karşın, kırsal alanların hükümet otoritesinin dışına çıktığı durumlarda olduğu gibi, topraksal denetimin bazen göreceli olabileceğine işaret eden ICRC, yine de II. Protokol kurallarını etkin bir biçimde uygulama sorumluluğunun, “toprağın mütevazı bir bölümünde de olsa, denetimde belli bir istikrar düzeyini” gerekli kıldığını vurgulamaktadır.

Özetlersek, II. Protokol’e tabi uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalarda minimum silahlı şiddet eşiği, görüldüğü gibi çok yüksektir. Ortak 3. maddede minimum şiddet eşiğini oluşturan yani alt sınıra tekabül eden iç karışıklık ve iç gerginliklerin uygulama alanının dışında bırakılmasına ek olarak hükümet dışı silahlı örgütün, ülke toprağının belli bir bölümünde, devamlılık gösteren planlı askeri harekâtlar yürütmesine ve protokolün uygulanmasına imkân verecek derecede hâkimiyet kurması gerekmektedir. Devletin silahlı güçlerinin taraf olmadığı,  muhalif ya da hükümet dışı silahlı grupların kendi aralarındaki çatışmaların II. Protokolün kapsamına girmediğini akılda tutmakta fayda vardır.

Ortak 3. Madde Kapsamında Uluslararası Nitelikte Olmayan Silahlı Çatışmalarda Minimum Eşik

Türkiye’de süren çatışmaların insancıl hukuktaki yerinin tanımlanabilmesi bakımından bu kategorideki çatışmaların daha geniş biçimde ele alınması gerekmektedir.

Silahlı bir grupla hükümet güçleri arasındaki çatışmaların yanı sıra, silahlı grupların kendi aralarındaki çatışmalar da artık, “sözleşme içinde sözleşme” ya da “mini sözleşme” olarak da adlandırılan Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. Aslında ilgili maddede çatışmaya karışan tarafları tanımlayan herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Tadiç kararına kadar bu tür durumlar hükümet güçlerinin taraf olmaması nedeniyle silahlı çatışma olarak nitelenmiyordu. Özellikle son dönemde, devlet yapısının işlemez hale geldiği bazı durumlar (‘failed state’)  göz önüne alındığında Tadiç kararının, insancıl hukuk açısından, bu yönüyle de ne denli önemli olduğu ortaya çıkmaktadır. İnsancıl hukuk alanındaki bu önemli genişleme, Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’ne de yansımıştır. Statü’nün 8 (2) (f) maddesindeki iç silahlı çatışma kavramı, daha önce insancıl hukuk alanına girmeyen ve hükümet güçlerinin müdahil olmadıkları örgütlenmiş silahlı gruplar arasında gerçekleşen çatışmaları da kapsamaktadır.

Ortak 3. Madde metninde minimum eşiğe ilişkin bir tanım ya da açıklık bulunmamaktadır. Ancak, Ek II. Protokol’ün “ayaklanma, münferit ve düzensiz şiddet eylemleri gibi iç gerginlik ve iç karışıklık durumlarını” uluslararası olmayan silahlı çatışmaların dışında bırakan tanımın Ortak 3. Maddeye de uygulanabileceği konusunda herhangi bir ihtilaf yoktur. Görüldüğü gibi, Ek II. Protokol’e benzer biçimde Ortak 3. Madde kapsamındaki çatışmalarda da, silahlı grubun belli bir örgütlülük düzeyine sahip olması zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak burada silahlı grupların ülkenin belli bir bölümünde denetim kurması şart değildir. Bu nedenle de Ortak 3. Madde bağlamındaki çatışmalarda minimum silahlı şiddet eşiği Ek II. Protokole göre düşüktür. Bu, Ek II. Protokol kapsamındaki tüm çatışmaların aynı zamanda Ortak 3. Madde’nin de uygulama alanına girdiği anlamına gelmektedir. Buna karşılık Ortak 3. Madde’ye göre silahlı çatışma sayılan her durum, Ek II. Protokol’ün kapsamına girmeyebilir.

İç çatışma ya da iç savaş olarak da adlandırılan uluslararası olmayan silahlı çatışmaların tanımlanmasındaki belirsizlik ve muğlaklığın büyük oranda giderilerek bu tür çatışmaların kapsamının ve bu bağlamda minimum çatışma eşiğinin açıklığa kavuşturulmasında en büyük katkıyı Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yaptığını söylemek yanlış olmaz. Mahkemenin kararlarıyla başlayan insancıl hukuk alanındaki önemli gelişmelere geçmeden, sözü edilen iki kategoriye girmeyen, bu ikili tipolojiye uymayan çatışmalar üzerinde kısaca durmakta fayda vardır. Uluslararası ve uluslararası olmayan çatışmalar ikili ayrımı, silahlı çatışma olgusunun bütünü için açıklayıcı olmaktan uzaktır. Nitekim oldukça karmaşık görünümlerde ortaya çıkan ve çeşitlilik gösteren silahlı çatışmaların bir grubu, bugün, “Uluslararasılaşmış Silahlı Çatışma” başlığı altında incelenmektedir. Belli bir devletin toprağında gerçekleşen bir iç çatışmaya Cenevre Sözleşmelerine taraf bir başka bir devletin müdahalesinin bu çatışmayı uluslararasılaştırdığı konusunda görüş birliği vardır. Bu genellikle bir yabancı gücün yerel bir hükümete karşı mücadele eden bir hareketi desteklemek için kuvvet göndermesi şeklinde olabilir. Bu durumda çatışma, iki devlet arasındaki silahlı çatışmaya dönüşerek uluslararasılaşır. Müdahale, sadece uzaktan destekleme ve yönlendirme şeklinde, yani vekâleten (by proxy) de olabilir. Örneğin, Suriye’de cereyan eden çatışmalarda, çeşitli silahlı grupların değişik devletler adına vekâleten (by proxy) savaş yürüttükleri bilinmektedir. Vekâlet savaşının hangi aşamadan sonra uluslararası savaş olarak niteleneceği meselesi, yabancı hükümetin, yerel hükümetle çatışan silahlı örgüt üzerindeki denetim düzeyine bağlı olup, uluslararası yargı makamlarının kararlarında uzun değerlendirmelere konu olmuştur.

Karma   (mixed) çatışmalar olarak adlandırılan bazı çatışma hallerinde, uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışma kategorilerinin her birine özgü bazı unsurlar bir aradadır. Bu tür çatışmalarda,  çatışan taraflara bağlı olarak, uygulanan kuralların bir olaydan diğerine değişiklik göstereceği ileri sürülmektedir.

Silahlı çatışmaların farklı kategorilere ayrılarak her birine farklı çatışma hukuku kurallarının uygulanması yoğun eleştirilere konu olmaktadır.  Uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışma arasındaki ayrım, bazı yazarlara göre, “tamamen yapay”, “keyfi”, “sakıncalı”, “gerekçelendirilmesi zor” ve insancıl hukukun insani amaçlarını büyük ölçüde engelleyen bir ayrımdır. Örneğin, Duxbury, uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışmalar arasında çizilen sınırın savunulamaz ve beyhude bir çaba olduğunu, bu ayrımın silahlı çatışma mağdurlarının korunması veya savaş araç ve yöntemlerini düzenleyen kuralların uygulanması gibi insani nedenlerle yapıldığına inanmanın güç olduğunu vurgulamaktadır.

Bu bağlamda vurgulanması gereken diğer önemli bir nokta, uluslararası silahlı çatışmalar ayrıntılı düzenlemelere konu olmasına karşın, uluslararası olmayan silahlı çatışmalara ilişkin çok sınırlı düzenlemelerin bulunmasıdır.  1949 Cenevre Sözleşmeleri, uluslararası silahlı çatışmalarla ilgili olarak 394 madde içermektedir. Yine uluslararası silahlı çatışmalara uygulanan 1977 Tarihli Sözleşmelere Ek I. Protokol ile birlikte değerlendirildiğinde bu çatışmaları düzenleyen maddelerin toplamı 496’dır. Buna karşılık uluslararası olmayan silahlı çatışmalar, minimum standartları düzenleyen Cenevre Sözleşmeleri Ortak 3. Maddesi ile bu kategorideki bazı çatışmalara uygulanan ve 28 maddeden oluşan 1977 tarihli Ek II. Protokol tarafından düzenlenmektedir. Oysa dünyada yaşanmakta olan silahlı çatışmalar büyük oranda uluslararası olmayan silahlı çatışmalardır ve genellikle etnik nitelikte olan bu çatışmalar, sivil halkın öncelikli hedef olması nedeniyle çok daha şiddetli ve acımasız geçmektedir.

Diğer yandan, bazı yazarlar, sözü edilen ayrımın günümüzde öneminin azaldığını öne sürmektedirler. Bu görüşe göre, iki tip çatışmadaki hemen tüm savaş suçlarının Uluslararası Kızılhaç Komitesi’nin (ICRC) Uluslararası İnsancıl Hukuk Örf ve Adet Hukuku incelemesine ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’ne dahil edilmiş olması bu yönde atılmış önemli adımlardan biridir. Bu bağlamda, dikkat çekilen diğer gelişme ise, uluslararası mahkemelerin, içtihatlarıyla bu iki tür çatışma arasındaki ayrımın azalmasına yaptıkları katkıdır.

Tadiç kararına geçmeden, devletlerin, iç savaş durumlarında insancıl hukuk kurallarının uygulanması önündeki engelleyici tutumlarına kısaca göz atmakta fayda var. Devletler, bilindiği gibi, bu tür çatışmaları, dış müdahalelere tamamen kapalı iç sorunlar olarak görme eğilimindedir. Tarafı oldukları çatışmanın, Ortak 3. Madde kapsamında minimum çatışma eşiğini geçtiğini kabul etmekte zorlanırlar. Françoise Hampson’ın dikkat çektiği üzere, bu tür bir kabulün uluslararası dikkati davet edeceğinden, kendilerinin kontrolü kaybetmekte olduğu şeklinde bir görüntüye neden olacağından ve ayrıca silahlı gruba meşruiyet kazandıracağından kaygı duymaktadırlar. Gerçekten de, durumun ciddiyetini gözden kaçırarak kamu düzenini sağlamak ya da terörle mücadele etmek için operasyon yürüttüklerini öne süren devletler, İnsancıl Hukukun uygulanmasına şiddetle direnç göstermekte; çeşitli gerekçelerle, hukuksal kategorilerin genel kavramlarının izin verdiği ölçüde, devletlerin, takdir hakkı temelinde silahlı çatışma halini genellikle reddetme yolunu seçmektedirler.

Tadiç’ten Önce Tadiç’ten Sonra

Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kararlarıyla başlayan yeni dönemde bu durum artık değişmiş görünmektedir. Uluslararası ceza mahkemeleri, bu dönemde içtihatlarıyla yeni gelişmelere öncülük etmektedirler. Bu yeni dönemin, Mahkeme’nin DuskoTadiç kararıyla başladığını söylemek abartı olmayacaktır. Sylvain Vité’nin de altını çizdiği gibi, Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Tadiç davasından başlayarak iç çatışma konseptini yeni bir içerikle kavramsallaştırmış, ilgili belgelerde açık biçimde tanımlanmayan Ortak 3. Madde kapsamındaki çatışmalarla ilgili çok önemli unsurlar getirmiştir. Sadece konseptin iki temel unsurunu (çatışmanın yoğunluğu ve tarafların örgütlülük düzeyi) tanımlamakla yetinmemiş, bunların her birinin gerçekleşip gerçekleşmediğini, tek tek olaylar temelinde doğrulayan (verify) çok sayıda belirtici (indicative) kriterleri ortaya koymuştur.

Mahkemenin Üst Yargılama Dairesi, daha önce atıfta bulunduğum Tadiç kararında, iç silahlı çatışmalarda, durumun “protracted (uzun süreli)” silahlı şiddet olarak tanımlandığı her durumda minimum eşiğe ulaşıldığı tespitini yapmaktadır. Dava Dairesi ise, Üst Yargılama Dairesi’nin hükümet güçleriyle örgütlü silahlı gruplar arasındaki protracted silahlı şiddet kavramına açıklık getirmiştir. Yeri gelmişken “protracted” silahlı şiddet, yani minimum silahlı şiddet düzeyine ulaşamayan iç gerginlik ve iç karışıklık durumlarının İnsancıl Hukukun kapsamına girmediğini tekrar hatırlamakta fayda bulunmaktadır.

Mahkeme,” protracted” silahlı şiddet kavramının temel unsurları olan çatışmanın yoğunluğu ve tarafların örgütlülük düzeyi ölçütlerini kullanarak bir yandan ele alınan davalar açısından silahlı çatışma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini irdelemiş, diğer yandan da bir davadan sonrakine söz konusu kriterleri ete kemiğe büründürerek somutlaştırmış ve geliştirmiştir. Limaj( Prosecutor v. Fatmir Limaj, Bala Haradin, Muslu, İzak ), Haradinaj (Prosecutor v. Haradinaj) ve Boskoski ( Prosecutor v. Boskoski, ljube, Tarculuski, Johan)  bu bağlamda anılması  gereken önemli kararlardır. Haradinaj kararında, silahlı grubun örgütlülük düzeyine ilişkin olarak Mahkemenin çok sayıda belirtici faktöre dayandığını ancak bunlardan hiçbirinin kendi başına “örgütlülük kriterinin gerçekleşip gerçekleşmediğini” belirlemeye esas oluşturamayacağı vurgulanmaktadır.

Tadiç kriterleri diğer uluslararası organlar tarafından da benimsenmiştir. Tadiç kriterleri, Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nce de benimsenmiştir. Mahkeme’nin Akayesu (Prosecutor v.  Akayesu, Jean-Paul) ve Rutaganda ( Prosecutor v. Rutaganda, Georges Andersen Nderubumwe) kararları bu bağlamda anılması gereken kararlardır. Makeme, Rutaganda kararında şöyle demektedir: “Silahlı çatışma tanımının kendisinin soyut biçimde adlandırıldığı görülebilir. Bir durumun Ortak 3. Madde’nin kriterlerini karşılayan bir “silahlı çatışma” olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı, tek tek durumlar temelinde (case to case basis) değerlendirilecektir. Bu bakımdan Akayesu kararında konu ele alınırken, silahlı çatışmanın tespiti için, çatışmanın yoğunluğu ve tarafların örgütlülük düzeyinin değerlendirilmesini zorunlu kılan bir değerlendirme testi” önerilmiştir.

Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Dava Dairesinin Boskoski kararı,  Tadiç’ten itibaren Mahkeme’ce geliştirilen “çatışmanın yoğunluğu” ve “silahlı grubun örgütlülüğü” kriterlerine ilişkin objektif belirtici (indicative) faktörlerin derli toplu ve eksiksiz diyebileceğimiz  bir dökümünü içermektedir.

İç silahlı çatışma konseptinin bu iki bileşeninin pratikte nasıl anlaşılması gerektiğine ışık tutan karar, Ortak 3. Madde bağlamında minimum silahlı çatışma eşiğiyle ilgili gelinen son noktaya açıklık getirmektedir. “Yoğunluk” ve “silahlı grubun örgütlenmesi” kriterlerinin kararda nasıl ele alındığı oldukça önemlidir.

Yoğunluk

Mahkemeye göre, çatışmanın yoğunluk düzeyini belirlemek için göz önüne alınması gereken etmenler şunlardır: “Saldırıların ciddiliği (seriousness) ve çatışmaların artıp atmadığı; çatışmaların coğrafi ve süre olarak yaygınlığı, hükümet güçlerinde ve çatışmanın iki tarafında hareketlenme ve silah dağıtımındaki herhangi bir artışın yanı sıra çatışmanın Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin dikkatini çekip çekmediği ve bu konuda herhangi bir kararın kabul edilip edilmediği, savaş bölgesinden kaçmak zorunda bırakılan siviller, kullanılan silahların, özellikle  ağır silahların ve tank ve diğer ağır vasıtalar gibi askeri teçhizatın türü; şehirlerin bloke edilmesi ya da kuşatılması ve ağır biçimde bombalanması; bombardıman ve çatışmanın neden olduğu yıkım ve zayiatın boyutu; konuşlandırılan asker ve birliklerin sayısı; taraflar arasında cephe hattının varlığı ve değişmesi; toprağın, şehirlerin ve köylerin işgali; kriz bölgelerinde hükümet güçlerinin konuşlandırılması; yolların kapanması; ateşkes emirleri ve anlaşmaları ve uluslararası örgütlerin ateşkes anlaşmalarına aracılık etme ve buna zorlama girişimleri”.

Mahkeme ayrıca daha sistemik bir düzeyde, polis ve askeri kurumlar gibi devlet organlarının silahlı gruba karşı kuvvet kullanma biçiminin iç silahlı çatışmanın belirtici faktörlerinden olduğuna vurgu yapmaktadır.

Mahkeme, Boskoski savunmasının öne sürdüğü bazı iddiaları tartışırken, Türkiye’de sürmekte olan silahlı çatışmayı da yakından ilgilendiren çok önemli tespitler yapmıştır. Savunmanın iddialarından biri, dava konusu çatışmanın, hiçbir zaman silahlı çatışma olarak kabul edilmeyen Kuzey İrlanda’daki çatışmalar ya da bir Hollanda mahkemesinin silahlı çatışma olarak kabul etmediği “daha büyük ölçekli” Türk Silahlı Kuvvetleri ile Kürdistan İşçi Partisi(PKK) arasındaki çatışma ile kıyaslandığında gerekli çatışma eşiğine ulaşmadığı şeklindedir. Mahkeme, Hollanda Yüksek Mahkemesi’nin, Türkiye ile PKK arasındaki çatışmada bu tür bir tespitte bulunmadığını, suçluların iadesiyle ilgili olan bu davada sözü edilen konu üzerinde karar vermeye yer olmadığına hükmettiğine dikkat çekmiştir. Diğer  bazı ulusal mahkemelerin ise, savunulanın aksine, ülkelerinde cereyan eden çatışmaları, Ek II.Protokol ya da Cenevre Sözleşmeleri Ortak 3. Maddesi’nin uygulandığı uluslararası nitelikte olmayan çatışmalar olarak  nitelediğini belirtmiştir. Bu bağlamda, Rusya Federasyonu Anayasa Mahkemesi’nin 1995 tarihli kararında Çeçen Cumhuriyeti’ndeki çatışmada Ek II. Protokol’ün uygulanmasına karar verdiği hatırlatıldıktan sonra ulusal mahkemelerce Ortak 3. Madde’nin uygulanmasına karar verilen bazı örnekler sıralanmıştır. ABD Yüksek Mahkemesi’nin ABD ile El-Kaide arasındaki çatışmayı Ortak 3. Madde kapsamında uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışma olarak niteleyen Hamdan (Hamdan v. Rumsfeld) kararı bunlardan biridir. Peru Hükümeti ile Aydınlık Yol arasındaki çatışma, Şili’de 1973’teki durum ve İsrail’in taraf olduğu 2000 Eylül’ünde başlayan Gazze şeridindeki çatışmalar, Mahkemenin bu bahiste sözünü ettiği diğer çatışmalardır.

Savunma ayrıca uluslararası hukuka ve mahkeme içtihatlarına da atıfla terörist eylemlerin silahlı çatışma kapsamında değerlendirilemeyeceğini öne sürmüştür. Tadiç kararında dava dairesinin, barış zamanında işlenmiş bazı terörist eylemler gibi düzensiz (isolated) şiddet eylemlerinin 3.madde kapsamına girmediğine karar verdiğini anımsatan Mahkeme,  Üst Yargılama Dairesi’nin Tadiç testine göre, önemli olan noktanın, silahlı şiddettin  “protracted (Uzun süreli)” olup olmadığı hususu olduğuna dikkat çekmiştir. Gerçekleştirilen şiddet eylemlerinin terörist nitelikte olup olmaması esasa etkili değildir.  Mahkeme bu bağlamda salt sivil kargaşa olayları ile tekil terörizm eylemlerini protracted çatışmanın dışında bırakan Kordic ( Prosecutor v. Dario Kordic, Mario Cerkez  ) kararına da atıfta bulunmuştur.

Kararda, bu konu ile bağlantılı olarak Güvenlik Konseyi’nce bazı isyancı (rebel) grupların eylemlerinin terörist eylemler olarak nitelenerek kınanması olgusu da değerlendirilmiştir. Mahkeme, BM Güvenlik Konseyi’nin kendi pratiğinde, iç çatışma sayılması muhtemel olan durumlarda isyancı gruplarca yapılan “terörist eylemleri” kınadığını kabul etmekle birlikte, devlet dışı grupların, silahlı çatışma bağlamında gerçekleştirmiş olması muhtemel eylemlerinin de devletler ve uluslararası örgütlerce “terörist eylemler” olarak nitelenmesinin ortak pratik olduğunu vurgulamaktadır. Yine Mahkeme’ye göre BM Güvenlik Konseyi’nin, devletin ve devlet yetkililerinin kararları hukuki değil politik temelde alınmaktadır. Bu kararlar yasal sonuçlar doğurmalarına karşın, olgusal durumun doğrudan bir kanıtı ya da yasal yorumu olarak değerlendirilemez.

Mahkemece, tartışılan bir diğer nokta, hükümet dışı grupları çatışmaya sevk eden nedenlerin göz önüne alınıp alınamayacağı hususudur. Mahkeme bu konuyu Limaj kararında tartışmıştır. Bir görüşe göre uluslararası olmayan silahlı çatışmalar yalnızca politik bir hedefe ulaşmaya gayret eden grupları kapsamaktadır. Limaj kararında savunma, Sırp güçlerince gerçekleştirilen harekatların düşman güçlerini yenmeye değil, Kosova’da etnik temizlik yapmak amacına yönelik olduğunu öne sürerek, mücadelenin silahlı çatışma olduğu görüşüne karşı çıkmıştır. Mahkemeye göre ise silahlı çatışmanın varlığının tespiti yalnızca iki kritere dayanmaktadır: çatışmanın yoğunluğu ve tarafların örgütlülüğü. Silahlı güçlerin şiddet eylemlerine başvurma ve ayrıca bazı daha ileri hedeflere ulaşma amacının, bu nedenle, konuyla ilgisi bulunmamaktadır. Aksi durum, pratikte çözülmesi zor problemler ortaya çıkaracaktır. Silahlı grupların amaçları hiçbir zaman türdeş değildir ve her zaman açık bir şekilde tanımlanamaz; birçoğu gasp ve uyuşturucu kaçakçılığı gibi kriminal eylemler gerçekleştirirken aynı zamanda politik bir hedef de takip eder. Buna karşın suç örgütleri de politik alana veya en azından toplum yönetimine ilişkin yetki kullanırlar.

Silahlı Grubun Örgütlenmesi

Tadiç kararındaki ikinci unsur olan “tarafların örgütlülük düzeyinin” asıl muhatabının çatışmanın tarafı olan silahlı örgüt olduğu açıktır. Mahkemeye göre, her ne kadar silahlı grubun belli bir örgütlülük düzeyine sahip olması gerekiyorsa da, bu, devletin silahlı kuvvetlerine benzeyen bir örgütlülük anlamına gelmez. Ayrıca Ek II. Protokol anlamında silahlı çatışma, Ortak 3. Madde’dekine  göre daha yüksek bir standardı gerekli görmektedir. Bunun sonucu olarak Ortak 3. Madde bağlamındaki örgütlülük düzeyi de Ek II. Protokol’e tabi olan çatışmalar için gerekli olandan daha düşüktür.

Boskoski kararında, Mahkeme, dava dairelerinin, silahlı grubun örgütlülük düzeyini değerlendirirken birçok etmeni göz önüne aldığını vurgulamaktadır. Kararda, sözü edilen faktörler beş ana  gruba ayrılmıştır.

İlk grupta, komutanları atayan ya da onlara emir veren, iç tüzükleri yayan, silah ikmalini örgütleyen, askeri harekât yetkisi veren, örgütteki bireyleri yönlendiren, siyasi demeç ve tebliğleri yayınlayan, harekat birimleri tarafından birimin sorumluluk alanı içindeki tüm gelişmeler hakkında bilgilendirilen bir genel kurmayın ya da üst komutanlığın kurulması gibi komuta yapısının varlığına işaret eden etmenler bulunmaktadır.

Silahlı grubun örgütlenmesini ve yapısını, resmi bir sözcünün atanmasını, silahlı grup tarafından girişilen askeri faaliyetleri tebliğler yolu ile rapor eden iletişimin, karargahların varlığını düzenleyen iç tüzüklerin; muhtelif düzeydeki komutanlar arasında bir askeri hiyerarşi zinciri meydana getiren birimin, bölüğün, müfreze veya manganın askeri rütbelerini oluşturan ve komutan yardımcılarının görevlerini tanımlayan iç tüzüklerin; ayrıca asker ve harekat birimlerine iç tüzüklerin dağıtılmasının varlığı gibi etmenler de bu gruba dâhildir.

İkinci olarak, grubun birleşik bir askeri strateji ve büyük ölçekli askeri harekâtları idare etme kabiliyeti, toprak parçasını denetleme kapasitesi, tugay ve diğer askeri birliklerin oluşturulmasından ve bu tür birimlere emir veren subayların atanmasından sorumlu olan her bir komutanın sorumluluk alanlarını belirleyen topraksal (territorial) bölünmenin olup olmadığı, harekât birimlerinin kendi faaliyetlerini koordine etme kapasiteleri ve yazılı ve sözlü emir ve kararların etkili biçimde yayılması gibi grubun örgütlü bir şekilde harekâtları yürütebileceğini gösteren etmenler hesaba katılmıştır.

Üçüncü grupta, yeni üye toplama kabiliyeti, askeri eğitimin sağlanması, askeri silahların örgütlü biçimde ikmali, üniformaların tedariki ve kullanılması, karargâhla birimler ya da birimler arasında bağlantıyı sağlayan iletişim gereçlerinin varlığı gibi lojistik düzeyi gösteren etmenler göz önüne alınmıştır.

Dördüncü grupta, disiplinle ilgili kuralların ve mekanizmaların oluşturulması, uygun eğitim ve iç tüzüklerin varlığı ve bunların üyelere etkili biçimde dağıtılıp dağıtılmadığı gibi silahlı grubun Ortak 3. Madde’nin temel yükümlülüklerini yerine getirmek için   gerekli disiplin düzeyi ve kabiliyete sahip olup olmadığını belirlemeye ilişkin etmenler dikkate alınmıştır.

Son grup ise, örgütün, uluslararası örgütler ve yabancı ülkelerin temsilcileriyle yapılan siyasi müzakerelerde üyeleri adına hareket etme kapasitesi ve ateşkes ya da barış anlaşması gibi anlaşmaları müzakere etme ve sonuçlandırma kabiliyeti gibi silahlı grubun söz birliği içinde olduğunu gösteren etmenleri içermektedir.

Dava dairelerinin kararlarından derlenen bu ölçütlerin, her bir olayda şiddetin yoğunluğu ve silahlı grubun örgütlülük düzeyini belirlemeyi mümkün kılan değerlendirme ölçütleri olduğu akılda tutulmalıdır. Her çatışmada eş zamanlı olarak var olması gereken koşullar değildir.

PKK ile Türk güvenlik güçleri arasındaki çatışmayı uluslararası insan hakları hukuku yargı makamlarının nasıl tanımladığına ilişkin de elimizde çok önemli bir karar bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 12 Kasım 2013 tarihli Benzer ve Diğerleri/Türkiye kararı (Benzer and the others v.Turkey). Şırnak İlinin Kuşkonar ve Koçağılı köylerinin 26 Mart 1994 tarihinde savaş uçakları ile bombalaması sonucu toplam 38 kişi hayatını kaybettiği olayla ilgili davada, Mahkeme,  önceki İsayeva/ Rusya (İsayeva v..Russia) kararına atıfta bulunarak sivillere ve köylere yönelik ayrım gözetmeyen hava bombardımanının, demokratik bir toplumda kabul edilemez olduğuna  ve Uluslararası İnsancıl Hukuk Örf Adet Hukuk kuralları ile silahlı çatışmada kuvvet kullanılmasını düzenleyen kurallara aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme böylece, katledilen Diyarbakır Barosu Başkanı Tahir Elçi’nin AİHM’e taşıdığı bu davada, şiddet düzeyinin Ortak 3. Maddenin uygulanmasını gerektiren uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışma  düzeyine ulaştığı tespitini yaparak insancıl hukukun uygulanmasının yolunu açmıştır.

Sonuç

 İnsancıl hukuk alanında son yıllarda yaşanan gelişmeler, özellikle uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatlarıyla geliştirilen kriterler,  PKK ile güvenlik güçleri arasında süregiden çatışmaların Cenevre Sözleşmelerinin Ortak 3. Maddesi anlamında bir “iç silahlı çatışma” yani “iç savaş” olarak tanımlanması gerektiğini göstermektedir.  Çatışma alanında yaşananlar ile “Protracted (uzun süreli) silahlı şiddet durumunun iki temel unsuru olan Şiddetin yoğunluğu ve silahlı grubun örgütlülük düzeyine ilişkin belirtici faktörleri karşılaştırdığımızda Türkiye’deki durumun iç savaş konseptine tastamam uyduğunu görüyoruz. Öyle ki, tarafsız bir gözlemci, söz konusu kriterlerin, Türkiye’deki silahlı çatışmalar esas alınarak oluşturulduğu düşüncesine kapılabilir. İlgili bölümlerini eksiksiz biçimde alıntıladığımız Boskoski kararında sözü edilip de karşılanmayan etmen yok gibidir.

Devletlerin iradelerinin insancıl hukuk kurallarının uygulanmasında belirleyici olması sorununun, Cenevre Sözleşmeleri’nin  ve sözleşmelere ek II. Protokol’un hazırlık sürecinde  en önemli kaygı konularından birini oluşturduğunu biliyoruz. Ek II. Protokol’ün yorumunda bu sorunu aşmaya yönelik önerilere yer verilmiştir. Yorumda, konseptte açıklığın bulunmayışının çok farklı yorumlara sebebiyet vermesi nedeniyle pratikte Maddenin uygulanmasını engellediğine dikkat çekilerek kuralların belirlenmesinin uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışma mağdurlarını korumaya yetmeyeceği vurgulanmaktadır. Ek II. Protokolün yorumunda ayrıca bu kuralların uygulanıp uygulanmadığını belirleyecek daha objektif kriterlerin belirlenmesi ihtiyacına dikkat çekilerek devlete bırakılan takdir ölçülerinin  azaltılması önerilmektedir. Bu bakımdan, seçilen birtakım maddi unsurun mevcut olması durumunda, ilgili makamların çatışmanın varlığını inkar edemeyeceği bir düzenlemenin amaçlandığı söylenebilir.

İnsancıl Hukuk alanında son dönemdeki en somut başarının, Sözleşmelerin Ortak 3. Maddesi bağlamında Uluslararası olmayan silahlı çatışmaların asgari sınırının belirlenmesi konusunda yaşandığını söyleyebiliriz. Gerçekten de Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kararlarıyla başlayan yeni süreçte, devletlerin keyfi değerlendirmelerine kapıların büyük oranda kapandığı söylenebilir. Bu oldukça önemli bir gelişmedir. Uluslararası İnsancıl Hukuk kapsamına giren silahlı çatışmalarla, diğer normatif çerçevelerin alanına giren şiddet türleri arasındaki minimum silahlı şiddet eşiği, bugün ayrıntılı objektif kriterlerle somutlaştırılarak tanımlanmış durumdadır. Bu nedenle, iç çatışma ya da iç savaş olarak da adlandırılan uluslararası olmayan silahlı çatışmaların tanımlanmasındaki belirsizliğin ve muğlaklığın büyük oranda giderildiği, sonuç olarak devletlerin ülkelerindeki iç çatışmaları münhasıran kendi iç işleri saydığı günlerin kesin olarak geride kaldığı söylenebilir.

Selahattin Esmer tarafından, Siyasal ve Sosyal Araştırmalar Merkezi (SAMER)’in 07.02.2016 tarihinde Diyarbakır’da düzenlediği “Uluslararası Hukukta Savaş Suçları, İnsanlığa Karşı Suçlar ve Türkiye” konulu panelde sunulan bildiridir.

Kaynakça:

-Cenevre Sözleşmeleri I-IV

-Cenevre Sözleşmelerine Ek I. ve II. No.lu  Protokoller

Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararları:

-ICTY, Prosecutor v. Tadiç, Case No. IT-94-1, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995.

-ICTY, Prosecutor v. Haradinaj, Ramush; Balaj, İdriz; Brahimaj, Lahi, Case No. IT-04-84-T, Judgment (Trial Chamber), 3 April 2008.

-ICTY, Prosecutor v. Boskoski, Ljube; Tarculovski, Johan, Case No. IT-04-82, Judgment (Trial Chamber), 10 July 2008.

-ICTY, Prosecutor v. Limaj, Fatmir; Bala, Haradin; Isak, Muslu, Case No. IT-03-66-T, Judgment (Trial Chamber), 30 November 2005.

-ICTR, Prosecutor v. Rutaganda, Georges Anderson Nderubumwe, Case No. ICTR-96-3-T, Judgment (Trial Chamber I), 6 December 1999.,

-ECHR, Benzer and Others (Benzer ve Diğerleri) v. Turkey, Application No. 23502/06, Judgment (Second Section), 12 November 2013.

Alpkaya, G., (2002). Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi. Turhan Kitabevi: Ankara.

Bartels, R., (2009). Timelines, Borderlines and Conflicts. International Review of Red-Cross 91, no. 873.

Buhl, K. Ø., (2009). Legalization of Civil Wars: The Legal Institutionalization of Non-International Armed Conflicts. Journal on Ethnopolitics and Minority Issues in Europe: JEMEI 1, no. 1.

Duxbury, A., (2007). Drawing Lines in the Sand -Characterising Conflicts for the Purposes of Teaching International Humanitarian Law. HeinOnline –8 Melb. J. Int.I L. 263.

Hampson, F. J., (2008). The Relationship Between International Humanitarian Law and Human Rights Law from the Perspective of a Human Rights Treaty Body. International Review of the Red Cross 90, no. 871: 549-572.

Henckaerts, Jean-Marie., (2007). Cuncurrent Application of International Human Rights Law and International Humanitarian Law: Victims in Search of A Forum. International Human Rights and International Legal Discourse, no. 95 (2007).

Henckaerts, M., and Doswald-Beck. L. C., (2009).  International Humanitarian Law, Volume I, Rules. Cambridge University Press.

ICRC (International Committee of the Red-Cross, (2008). How is the term “Armed Conflict” Defined in International Humanitarian Law? Opinion Paper.

Öndül, H., (2000). İnsancıl Hukuka Giriş, İnsan Haklarının Kavramsal Temelleri, İnsan Hakları Derneği Yayınları: Ankara

Pazarcı, H., (2006).  Uluslararası Hukuk Dersleri, 4. Kitap. Turhan Kitabevi: Ankara

Taşdemir, F., (2009). Uluslararası Nitelikte Olmayan Silahlı Çatışmalar Hukuku. Adalet Yayınevi

Taşdemir, F., (2012).  İnsan Hakları Hukuku ve İnsancıl Hukuk Açısından Türkiye’nin Ayrılıkçı Terör Örgütü PKK ile Mücadelesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XVI. Y.2012, Sa.1.

Vité, S., Typology of Armed Conflicts in International Humanitarian Law: Legal Concepts and Actual Situations. International Review of the Red-Cross 91, no. 873.

Yamaner B. M., (2007).  Silahlı Çatışmalarda Sivillerin Korunması. Arıkan Basım Yayım Dağıtım: Ankara.