Zorla Kaybedilme

2508

Hüsnü Öndül
Avukat

(Bu yazının geniş bir özeti, 18 Mayıs 2011 tarihinde ODTÜ AEGEE (Avrupa Öğrenci Forumu)İnsan Hakları Çalışma Grubu’nun düzenlediği panelde sunulmuştur)

ZORLA KAYBEDİLME

A)Yaşam hakkı ve devletlerin insan haklarına saygı yükümlülüğü (*)

Yaşam hakkı bir insan hakkıdır. Bunda kuşku bulunmamaktadır. Evrensel ölçekte de bölgesel ölçekte de kabul edilmiş ulusalüstü insan hakları belgeleri, yaşam hakkını insan hakkı olarak vurgular. Bu tür belgeler için söz gelimi evrensel ölçekte Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (madde 3), BM Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşme (madde 6); bölgesel ölçekte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (madde 2) örnek olarak gösterilebilir.

Ulusalüstü insan hakları belgelerine göre yaşam hakkının korunması devletler açısından bir yükümlülüktür. Bilindiği gibi devletlerin insan haklarına saygı yükümlülüğü bulunmaktadır. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1. Maddesi “insan haklarına saygı yükümlülüğü” başlığını taşır ve bu yükümlülük “Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu Sözleşme’nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar.” şeklinde ifade edilir.

Burada yer alan yükümlülük hem negatif yükümlülük(ihlal etmeme, karışmama, müdahale etmeme) hem de pozitif yükümlülük(insan hakları ve özgürlüklerini korumak için uygun önlem alma yükümlülüğü) şeklinde değerlendirilebilir.

Yaşam hakkı konusunda Türkiye bakımından bazı olumlu gelişmelerden söz etmek mümkündür. Söz gelimi ölüm cezası sorunu Türkiye bakımından aşılmış bir sorundur. Zira Türkiye hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 6 no’lu Protokolün (26.06.2003 tarihli 4913 sayılı Kanun) ve hem de 13 no’lu Protokolün (16.10.2005 tarihli 5409 sayılı Kanun) tarafı olmuştur. Bununla da yetinilmemiş, yasalardan ölüm cezası çıkarılmıştır.

Anayasa’nın 17.maddesinde herkesin yaşam hakkına sahip olduğu vurgulanmış ve yine Anayasanın“Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38.maddesine 7.5.2004 tarihli 5170 sayılı Kanunun 5.maddesi ile  “ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez” şeklinde hüküm konmuştur. Ancak yaşam hakkı ihlali yalnızca ölüm cezasının yasalarda bulunma ve bu cezanın infazı sorunundan ibaret değil. Türkiye bakımından ölüm cezası sorunu aşılmış bir sorun olmakla birlikte, “yargısız infaz” diye nitelendirilen polisin keyfi silah kullanmasına bağlı öldürmeler özellikle 2007 yılında Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu değişikliklerinden sonra artış göstermiştir.

Genel olarak yaşam hakkı konusunda insan hakları hukukunda ortaya çıkan sorunlar, üçüncü şahısların eylemlerinden kaynaklı cinayet, tehdit ya da gözaltında intiharlar, gözaltında işkence ya da gözaltında hastalıktan kaynaklı olarak meydana gelen ölümler, zorla kaybedilmeler ya da yasadışı ve keyfi diğer öldürmeler(yargısız infaz türleri), kürtaj gibi konular olmaktadır.

Devletler bütün bu durumlarda yükümlülük altındadırlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamında biraz önce değindiğimiz birinci maddenin-insan haklarına saygı yükümlülüğünün- bir gereği olarak 13.madde hükmüne de değinmek gerekecektir.

Devletler yalnızca üçüncü şahısların eylemleri bakımından hukuki düzenlemeler yapmak, aykırı eylemler için yaptırımlar öngörmek, yaşam hakkını korumak için uygun yasal, idari ve yargısal önlemleri almakla yükümlülüklerini yerine getirmiş olmazlar. Kamu otoritelerinin eylem ve işlemleri nedeniyle hakları ihlal edilenlere de garantiler verirler. Avrupa Konseyi Şartı’nın 3.maddesinde Konsey üyesi ülkelerin herkese temel hak ve özgürlüklerini hukukun üstünlüğü ilkesi uyarıca garanti ettikleri yazılıdır. Hukukun üstünlüğü ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre( Silver ve diğerleri/İngiltere kararı), bireyin haklarına kamu makamlarının müdahalesinin etkili hukuki denetimini ifade eder. Buna göre insanların insan hakları ve temel özgürlükleri yargısal koruma altındadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin kamu görevlilerinin eylem ve işlemleri karşısında Sözleşmesinin tarafı ülkelerin taahhütlerini gösteren “etkili başvuru hakkı” başlıklı 13.maddesi şöyledir:”Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.”

Devletlerin insan haklarına saygı yükümlülüğü, kamu görevlilerinin insan haklarını ihlal ettiği durumlarda da vardır. İşte 13. madde bu garantiyi içerir. Bu madde hükmünü mahkeme olarak da algılamamak gerekir. Söz gelimi, zorla yerinden etme konusunda(boşaltılan köy ve mezralar)kurulan zarar tazmin komisyonları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin İç yer/Türkiye kararında etkili başvuru yolu olarak değerlendirilmiştir.

Birleşmiş Milletler, genellikle otoriter/totaliter sistemlerde ve sıklıkla da savaş, iç silahlı çatışmalar, askeri darbeler ve benzeri olağanüstü durumlarda ortaya çıkan ve yaşam hakkının ihlali sonucunu doğuran zorla kaybedilme olgusuna karşı uzun yıllara dayanan bir çalışma yürüttü. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 18 Aralık 1992 tarih ve 47/133 sayılı kararıyla bir bildiri kabul etti.”Zorla kayıp Edilmeye Karşı Herkesin Korunmasına dair Bildiri” adını taşıyan Bildiri, zorla kaybedilmeyi insanlığa karşı işlenmiş bir suç olarak nitelemektedir. Bildiri’nin 1. maddesi şöyledir:

“Madde 1- Zorlanmış ortadan kaybolma insanlığa karşı bir suçtur. BM
şartı amaçlarının inkarıdır ve İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde yer alan
insan hakları ve temel özgürlükleri ağır ve açık bir ihlali olarak
kınanmalıdır ve bu alandaki uluslararası belgeler pekiştirmeli ve daha ileri
götürülmelidir.

Zorla kayıp edilme, kişileri kanunun korumasının dışında bırakmakta
ve hem kaybolan kişilere hem de ailelerine büyük acılar vermektedir.
Uluslararası hukukun güvence altına aldığı kanunu önünde birey olarak
tanınma, serbest bırakılma hakkı ve bireyin güvenliği hakkı ile kişinin
işkence ve diğer zalimane insanlık dışı ya da küçültücü davranış ve
cezanın konusunu oluşturamayacağı hakkının ihlalini oluşturur.”

Birleşmiş Milletler, Bildiri sonrası dönemde Sözleşme hazırlamaya başladı. Uzun zaman alan çalışmaların ardından “Bütün Kişilerin Zorla Kaybedilmeden Korunmasına Dair Uluslar arası Sözleşme” 20 Aralık 2006 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edildi. Sözleşme, 23 Aralık 2010 tarihinde yürürlüğe girdi. Sözleşmeyi 19 Nisan 2011 itibariyle 88 devlet imzaladı. 25 devlet ise bütün usuli işlemleri yerine getirerek taraf oldu. Türkiye Sözleşme’yi 25 Mayıs 2011 tarihi itibariyle henüz imzalamadı.

Sözleşmede zorla kaybedilme tanımlanmaktadır. Şöyle:

“Madde 2 – Bu Sözleşme’nin amaçları açısından “zorla kaybedilme” terimi, kişilerin, Devlet adına görev yapan veya Devletin yetkilendirmesi, desteği ve bilgisiyle hareket eden kişiler veya gruplar tarafından tutuklanması, gözaltına alınması, kaçırılması veya başka herhangi bir biçimde özgürlüklerinden yoksun bırakılması; ardından söz konusu kişilerin kendi fiillerini reddetmeleri veya kaybolan kişinin nerede ve ne durumda olduğunu gizlemeleri ve sonuçta kayıp kişinin hukukun koruması dışında kalması durumunu anlatmak amacıyla kullanılır.”

Sözleşmeye göre taraf devletler kayıpların soruşturulması için gerekli önlemleri alacaklardır (madde 3).
Taraf devletler yasalarında zorla kaybetmeyi suç olarak düzenleyeceklerdir (madde 4).
Yaygın ve sistematik kayıplar insanlığa karşı işlenmiş suç kategorisine girer ve bu suçlar zamanaşımına dahil edilmeyeceklerdir (madde 5).
Sözleşmenin işlevini yerine getirebilmesi için Birleşmiş Milletler bünyesinde zorla kaybedilme komitesi kurulacaktır (madde 26).
Sözleşmenin 24.maddesine göre mağdurların ve yakınlarının, gerçeği bilme, maddi ve manevi giderim(tazminat), eski hale getirme, ıslah, iadei itibar(tatmin) ve ihlallerin tekrar etmesinin önlenmesi garantisi gibi hakları bulunmaktadır.

Birleşmiş Milletler’in “Uluslararası İnsan hakları Hukuku ve Savaş Hukukunun Ciddi İhlalleri Durumunda Telafi ve Tazminat Hakkına Dair Temel ve Yol Gösterici İlkeleri”ni de anmak gerekir.Buna göre ihlallere maruz kalmış kişiler, tazminat talep etme hakkına sahiptir.”Bu tazminat, yerine koyma, zarar tazmini, zihinsel ve fiziksel rehabilitasyon ile sosyal statünün geri kazandırılmasından oluşur.Hakikatin ortaya çıkarılması,suçluların cezalandırılması ve sürmekte olan hak ihlallerinin önüne geçilmesi gibi adımlar da mağdurların durumunun iyileştirilmesine katkıda bulunacaktır.(..) Tazminat, yerine koyma, maddi tazminat, rehabilitasyon, tatmin ve bir daha tekrarlanmama garantisi kapsayan genel bir kavramdır.” ((International  center for justice, çeviren Zeyneb Gültekin,New York,2007, s.1))

B)Türkiye’de kaybedilme Olgusu

Kaybedilme olgusu ağırlıklı olarak 90’lı yılların başında yakıcılığını hissettirdi ve çok hızlı bir şekilde kayıpların sayısında artışlar yaşandı. Türkiyeli insan hakları savunucuları da gelişmelerle ilgili kamuoyunun ve hükümet yetkililerinin konuya dikkatlerini çekmeye başladılar. İnsan Hakları Derneği ilk olarak 18 Aralık 1992 tarihinde “Kayıplar Bulunsun” sloganı ile bir kampanya başlattı. İHD kampanyasını bir basın açıklaması yaparak başlattı. İHD’nin basın açıklaması şöyleydi:

KAYIPLAR BULUNSUN 

Cuma, 18 Aralık 1992
Demokratik toplumlarda devlet tarafından bir insanın gözaltında “kaybedilmesi”ne rastlanmaz. Son bir buçuk yılda, Türkiye’de insan hakları ihlallerine tipik olaylar eklendi. Gözaltında kayıplar.
12 Eylül öncesinde Fehmi Gökçek, Ali Uygur ve Ali Kayahan; 12 Eylül döneminde Nurettin Yedigül, Hayrettin Eren, Maksut Tepeli, Hüseyin Morsümbül, Mahmut Kaya ve Mustafa Taş bilinen kayıplardı.
1991 yılından bugüne gözaltında kaybedilenlerin sayısı 16’ya ulaştı.
9 Mart 1991’de Yusuf Erişti, 27 Ekim 1991’de Hüseyin Toraman, 4 Mayıs 1992’de Soner Gül, 4 Mayıs 1992’de Hüsamettin Yaman, 20 Temmuz 1992’de Hasan Gülünay, 6 Ekim 1992’de Ayhan Efeoğlu, 9 Ekim 1992’de Tuğrul Özbek “kaybedildi.”
Güneydoğu’da, 1992 yılı içerisinde Hisni Özer, İbrahim Gündem, Mahmut Ertak, Şahmuz Aydın, Şükrü Yılmaz, Süleyman Balıcı, Ahmet Balıcı, Ahmet Akman, Nezir Acar “kaybedildi.”

Gözaltında kayıplar otoriter/faşist yönetimlerde görülmektedir. Birleşmiş Milletler’in araştırmaları bu durumu saptamaktadır. Birleşmiş Milletler, gözaltında kaybolanları da içerecek bir şekilde, 1991 yılında bazı ilkeleri karar altına almıştır. Türkçe’ye de çevrilen “Yasal Olmayan, Keyfi ve Toplu İnfazların Önlenmesine İlişkin İlkeler”den, siyasal iktidarın bilgisinin olmadığını düşünemiyoruz.
Derneğimiz, 18 Aralık 1992 tarihinden başlamak üzere “Kayıplar Bulunsun” kampanyası başlatmıştır. Bu çerçevede ülke içinde insan hakları savunucularını -kişi ve kuruluşlar- konu üzerinde duyarlı olmaya çağırıyoruz.
Siyasal İktidara,
• Birleşmiş Milletler’in, “Yasal Olmayan Keyfi ve Toplu İnfazların Önlenmesine İlişkin İlkeleri” ni anımsatıyoruz.
• Kayıpların bulunmasını istiyoruz.
• Yaşama ve adil yargılanma hakkının herkesin hakkı olduğunu vurguluyoruz.
• Gözaltında kaybolanları araştıracak, soruşturacak resmi olmayan Baro, Tabip Odası ve İHD-TİHV’dan oluşacak Bağımsız Araştırma Komisyonu oluşturacağımızı, komisyon çalışmalarına olanak sağlanmasını,
• Gözaltında kaybedilenlerin yakınlarına tazminat verilmesini istiyoruz.
• Gözaltında kaybedilenlerle ilgili tanıkları insanlık önünde tanıklık yapmaya
• Ellerinde bu konuda belge bulunanları Derneğimize iletmeye çağırıyoruz.”(www.ihd.org.tr)

İHD bu açıklamasının ardından İnsan Hakları Bülteni’nin özel sayısını kayıplar konusuna ayırdı ve Ocak 1993 tarihli özel Sayı “Gözaltında kayıplara ne oldu?” başlığıyla çıktı. Özel sayıda 1991 ve 1992 yıllarında kaybedilen 14 kişinin adlarına ve kaybedildikleri tarihlere yer veriliyordu.
İHD, Kasım 1994 tarihinde ikinci kez kayıplarla ilgili İnsan Hakları Bülteni’nin özel sayını çıkardı. Özel sayıda slogan “Gözaltında kayıplara son” şeklindeydi. İHD ve TİHV Başkanları 17 Mayıs 1995 tarihinde ortak basın toplantısı düzenledi. Her iki insan hakları örgütlerinin başkanlarının imzasını taşıyan metinde şu görüşler dile getiriliyordu:
“Biz, insan hakları alanında çalışan iki örgüt olarak çağrıda ve önerilerde bulunuyoruz.
*Öncelikle, hemen, şimdi insan hakları ve demokrasi istemimizi yineliyoruz.
*Herkesi tanıklığa çağırıyoruz.
*Siyasal iktidarı, gözaltında kaybolduğu bildirilen insanların akibetlerini açıklamaya çağırıyoruz.
*Savcıları yasalardan kaynaklı görevlerini yapmaya çağırıyoruz.
*Tüm demokratik kuruluşları, tüm hukukçuları, basını, insan hakları ve demokrasiden yana herkesi kayıplarla ilgili ses çıkarmaya çağırıyoruz.

*Hemen bugünden başlamak üzere, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 1989 yılında kabul ettiği, “Yasadışı, Keyfi ve Toplu İnfazların Önlenmesi İçin İlkeleri” uyarınca, başta Hasan Ocak’ın öldürülmesini soruşturmak üzere bağımsız soruşturma komisyonları kurulmasını öneriyoruz. Sivil toplum örgütlerinden oluşan (hekimler, hukukçular, insan hakları savunucuları) bir komisyonun araştırma, inceleme ve soruşturma yapmasına olanak tanınmalıdır.
*Yaşam, savunma ve adil yargılanma hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, ayrımsız herkesin hakkıdır. Gözaltında kaybetmeler, bu temel hakların devlet tarafından ihlali anlamına gelir.
*Siyasal iktidarı, Birleşmiş Milletler İlkelerine uygun davranmaya ve kesin, açık ve denetim ilkelerine uygun işleyiş mekanizmaları oluşturmaya çağırıyoruz. Siyasi iktidar, kaybetmelerle ilgili koşulsuz bir irade beyanında bulunmalıdır.
*Sorumlular yargı önüne çıkarılmalıdır.
*Bir kez daha, herkesi, tanıklığa çağırıyoruz.”(Kayıpları Unutmadık, Mayıs 2003, Ankara, İHD Yayını)

İHD 01 Haziran 1995 tarihinde 2. kez ve “kayıplara son, sorumlular yargılansın” sloganı ile kayıplar kampanyasını başlattı.

İHD Haziran 1995 tarihinde İnsan hakları Bülteni özel sayısını üçüncü kez kayıplara ayırdı. Özel sayı, kayıplar kampanyasının sloganı olan “kayıplara son, sorumlular yargılansın” sloganı ile çıkıyordu.

İHD 2004 yılında dördüncü ve 2005 yılında da beşinci kez İnsan Hakları Bülteni özel sayılarını kayıplar konusuna ayırdı.

İHD İstanbul Şubesi ise “Gözaltında kayıplara karşı komisyon “oluşturuyor ve daha sonra “Cumartesi anneleri” olarak anılacak olan kayıp yakınlarının en yakın dayanışmacısı oluyordu. Bu satırların yazıldığı tarihlerde Galatasaray Lisesi önündeki oturma eylemi 321.kez tekrarlanıyordu. Sonraki dönemlerde Cumartesi annelerinin cumartesi eylemlerine Diyarbakır’dan anneler de katılıyor ve onlar da bugünlerde 119.kez oturma eylemlerini gerçekleştiriyorlardı.

“Cumartesi anneleri”nin mücadelesine çok sayıda insan hakları savunucusu, gazeteci yazar ve siyasi kişiler destek vermiştir.1995 yılında hükümet yetkilileri “Gözaltı İzleme Birimleri” oluşturmuşlar, kayıp iddialarının kendilerine bildirilmesini istemişlerdir. Bir müddet sonra ise özellikle 1996 yılında Galatasaray Lisesi önünde oturan annelere ve onlara desteklerini sunanlara saldırılar başlatılmış ve gözaltı uygulamaları yapılmıştır. İHD İstanbul Şubesi üye ve yöneticileri ile kayıp yakınları ve onların mücadelesine destek olanlar her hafta gözaltına alınmışlardır.

Zorla kaybedilme ile ilgili olarak ilk uluslar arası kurultay, 1996 yılı Mayıs ayında İstanbul’da yapılmış ve bu kurultay çalışması ICAD adıyla sürdürülmüş, 6.Uluslararası Gözaltında Kayıplar Kurultayı 9-12 Aralık 2010 tarihinde Londra’da gerçekleştirilmiştir.

İHD raporları gözaltında kayıp vakalarında 1992-1996 döneminin yoğunluk kazandığını ortaya koymaktadır.Aynı dönem silahlı çatışmalarda, faili meçhul siyasal cinayetlerde ve zorla yerinde etme uygulamalarında da yoğunluğun gözlendiği dönem olmaktadır.Söz gelimi İHD blançolarında, 1994 yılında 328,1995’te 220,1996’da 194 kayıp savı yer almaktadır.Bu sav, 1997 de 66, 1998 de 29, 1999 yılında da 36 olarak yeralmaktadır.(http://www.ihd.org.tr/index.php?option=com_content&view=article&id=185&Itemid=99)

Kayıp bilançoları sayılar bakımından kesinlik taşımayan bilançolardır. Söz gelimi 2003 yılında İHD’nin yayınladığı “Kayıpları unutmadık” kitabında 834 sayısı verilmektedir. Bu konuda bazen 530 sayısı da telaffuz edilmektedir. Bu çelişkili durum özellikle OHAL bölgesindeki çatışmalı ortamda yaşanan yaşam hakkı ihlallerinin çeşitliliği ve onbinlerce insanın yaşamını yitirmesinden kaynaklanmaktadır. Söz gelimi birkaç ay önce İHD “Toplu Mezar Rapor”unu açıkladı. İHD’nin tespit ve girişimleri sonucu, Siirt’te 15 mezarda 206, Bitlis’te 13 mezarda 251 kişi, Diyarbakır’da19 mezarda 216 kişi, Van’da 9 mezarda 149 kişi, Batman’da 8 mezarda 102 kişi, Hakkari’de 6 mezarda 68 kişi, Bingöl’de 5 mezarda 57 kişi, Şırnak’ta 4 mezarda 80 kişi, Mardin’de 4 mezarda 35 kişi, Elazığ’da 1 mezarda 50 kişi, Ağrı’da 1 mezarda 41 kişi, Dersim’de 1 mezarda 19 kişi, Iğdır’da 1 mezarda 14 kişi, Gaziantep’te 1 mezarda 10 kişi olmak üzere toplamda 88 mezarda 1298 kişinin cenazelerinin bulunduğu rapor edilmektedir. İHD aynı Raporda ortaya çıkan toplu mezarların açılması sonucu 26 mezarda 171 kişinin cesedine ulaşıldığı bilgisine de yer vermektedir. Toplu mezarlar konusunu Evrensel’de Prof. Dr. Şebnem Korur Fincancı 24 Ocak 2011 tarihli“Ölüm ve Yas” başlıklı yazısında, biz de 23 Şubat 2011 tarihli “Toplu Mezarlar” başlıklı yazımızda analiz etmiştik. Mezarların dozerlerle, kepçelerle açılamayacağını, bırakınız ulusalüstü insan hakları belgeleri(Minnesota ve İstanbul Protokolleri) hükümlerini, iç hukukta Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 86 ve 87.maddeleri hükümlerinin de buna imkan vermediğini belirtmiştik. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kaya/Türkiye ve Tanrıkulu/Türkiye kararlarında otopsinin nasıl yapılması gerektiğini ve nasıl usullere aykırı uygulamaların yapıldığını vurgulamaktadır.

Yukarıda belirtilen toplu mezarlarda insan hakları kuruluşlarının raporlarına geçen isimler var mıdır, bilinmez. Kayıtlarda olmayan yüzlerce, binlerce insan da olabilir. Bunlar karşılıklı silahlı çatışma sırasında mı, gözaltında mı, yargısız infazlarda mı öldürülmüştür, bilinmemektedir. Bu mezarlarda bulunanların kimlikleri bilinmemektedir. Bu konuda kamu makamları tarafından sağlıklı bir araştırma, inceleme, soruşturma yapılmamıştır, yapılmamaktadır. DNA bankası bulunmamaktadır.

C) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları

İHD’nin internet sitesinde kayıplarla ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 16 kararına yer verilmektedir. Bu kararlar, Nehyet Günay ve Diğerleri/Türkiye, Yurtseven/ Türkiye, Hanım Tosun /Türkiye, Ramazan(Nevzat) Yazıcı/ Türkiye, Özgen ve Diğerleri /Türkiye, Cesim Yıldırım ve diğerleri/ Türkiye, Kurt /Türkiye, Tanış ve diğerleri/ Türkiye, Kismir /Türkiye, Akdeniz/ Türkiye, Çiçek /Türkiye, Zeki ve İlyas İdil/ Türkiye, Aydın Eren /Türkiye, Mordeniz/ Türkiye, Şeker /Türkiye, Osmanoğlu/ Türkiye kararlarıdır.

Kayıplarla ilgili Ertak/Türkiye (9 Mayıs 2000), Timurtaş/Türkiye(13 Haziran 2000), Akdeniz ve Diğerleri/Türkiye(14 Kasım 2000), Çiçek/Türkiye(27 Şubat 2001),İrfan Bilgin(17 Temmuz 2001)kararları çok önemlidir.

Yazımızın başında devletlerin negatif ve pozitif yükümlülüklerinden söz etmiştik. Yaşam hakkı bağlamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 16 Kasım 2000 tarihli Tanrıbilir/Türkiye kararında Mahkeme, gözaltında intihar olayı üzerinden, yükümlülük konusuna değinir:

”Mahkeme, AİHS’nin 2.maddesinin, kimi belirgin koşullarda, görevli makamlara, bireyi başkalarından ya da bazı durumlarda kendi kendisinden korumak için, uygulanabilir koruyucu önlemler almaları konusunda pozitif bir yükümlülük getirebileceği kararına varmıştır.”(Dutertre Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi, Ankara, 2007, s.31)

Yukarıda belirtilen kayıplarla ilgili davalarda AİHM, ihlal kararları vermiştir. AİHM’e göre, kayıplar konusunda Türkiye yeterli soruşturma yapmamıştır. Bu kişilerin gözaltına alındığını görenler vardır. Ya da bazıları gözaltındayken-gözaltı merkezlerinde görülmüştür. Kamu otoriteleri bu davalardaki kişilerin gözaltına alınmadığını savunmaktadır. Ya da 31 yıl boyunca Cemil Kırbayır’ın ailesine söyledikleri gibi, gözaltından kaçtığı şeklinde savunma yapmaktadırlar. Bu kişilerin cesetleri bulunamamıştır. Şikâyetlerle ilgili çok geç harekete geçilmiş ve olayın aydınlatılmasına yeterli olacak şekilde gidilmemiştir. Bunlar ortak özellikler.

AİHM Jordan/ İngiltere kararında(2001) Jordan Prensipleri olarak anılacak bu tür soruşturmalarda uygulanacak usullere dair karar almıştır. Yaşam hakkı söz konusu olduğunda soruşturma makamları, 1.Resen harekete geçmeli,2)Bağımsız soruşturmacı olmalı, 3)Olayla ilgili tüm bilgi, belge, rapor ve tüm kanıtlar usulüne uygun toplanmalı,4)Hemen harekete geçilmeli ve makul bir hızla soruşturma ilerlemeli ve 5.Bu süreç,- soruşturma ve kovuşturma süreçleri- kamusal denetime açık olmalı.

Timurtaş-Türkiye kararı(13 Haziran 2000) bu açıdan da derslerle doludur. Mahkeme bu davadaki kararında, “İşini ağırdan alan, baştan savma, üstün körü olduğu ve başvurucunun oğluna ne olduğunu bulma konusunda ciddi bir girişim olarak kabul edilemeyeceği…”demektedir. Halbuki Abdulvahap Timurtaş’ın jandarmalar tarafından gözaltına alındığına dair pek çok kanıt bulunmaktadır..Buna rağmen  iki yıl boyunca jandarmalar soruşturulmamıştır.Savcıların gözaltı merkezini ziyaret ettiğine ve kayıt defterlerini incelediğine, jandarmaların ifadelerini almak istediğine dair delil yok dosyada. Mahkeme sonuç olarak şöyle demektedir:”Soruşturmayı yürüten makamlar tarafından sergilenen bu uyuşuk davranma durumu mahkemenin Kurt davasında da vurguladığı ve 2.maddede yer alan temel güvencelerin ihlaline yol açabilecek yaşamı tehlikeye sokan tedbirlerin önlenmesi ve tespitine olanak sağlayacak Sözleşme’nin 5/3 – 4.maddelerinde şart koşulan ivedi yargısal denetimin önemini kesin bir şekilde ortaya koymaktadır.(..).(Korff Douwe,Yaşam hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2.maddesinin uygulanmasına İlişkin Klavuz Kitap,İnsan Hakları El Kitapları, N0.8, çeviri, Özgür Heval Çınar ve Abdülcelil Kaya, Kasım 2006,Belçika, s.55)

D)Sonuç

*Türkiye, zorla kaybetmeler konusunda, diğer pek çok konu başlığında olduğu gibi (zorla yerinden etmeleri işkenceler, insanlığa karşı suçlar, soykırım, savaş hukuku ihlalleri, faili meçhul siyasal cinayetler, yargısız infazlar) geçmişle yüzleşmeyi yaşamalıdır.

*Bunun için bir yasa çıkarılmalıdır.

*Yasayla hakikatleri araştıracak, geniş yetkilerle donatılmış bir komisyon kurulmalıdır.

*Türkiye, Birleşmiş Milletler Bütün Kişilerin Zorla Kaybedilmeden Korunmasına dair Uluslararası Sözleşme’nin tarafı olmalıdır.

*Türkiye, ceza kanununda Sözleşmede de belirtildiği gibi zorla kaybetmeyi yasaklayan ve bu suçu bir insanlık suçu olarak niteleyen hükme yer vermelidir.
* Böylelikle zorla kaybetme bakımından zamanaşımının işlemeyeceği garanti altına alınmalıdır.
*Türkiye, kapsamlı bir şekilde kayıplar ve toplu mezarlar konusunda insan hakları ve diğer ilgili sivil toplum örgütleriyle işbirliği ile toplu mezarları ulusalüstü insan hakları belgelerine uygun şekilde ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 86 ve 87.maddelerine uygun şekilde açmalı ve süreç Jordan Prensiplerinde öngörüldüğü gibi işlemelidir.
*Türkiye hızla DNA bankasını oluşturmalıdır.
*Savcılar resen harekete geçmeli ve kayıp vakalarının yaşandığı dönemlerdeki emniyet ve jandarma birimlerinin sorumlularını tespit etmelidir.
*Benzer olayların tekrarının önlenmesi bakımından gözaltına alınan kişilerin ilk 24 saat avukat görüşmelerinin kısıtlanabileceğine dair yasal düzenleme yürürlükten ve uygulamadan kaldırılmalıdır.
*  Adli kolluk kurulmalı ve doğrudan doğruya cumhuriyet savcılarına bağlanmalıdır.
*Soruşturma ve kovuşturma makamları kamu görevlilerinin karıştığı olaylar bakımından uyguladıkları cezasızlık politikasından vazgeçmelidir.

(*) Doktrinde, ulusal üstü yargı kurumları ve komite/komisyon kararlarında devletlerin yükümlülükleri konusunda farklı tasnif ve kavramlaştırma görülmektedir. Söz gelimi, AİHM, devletlerin yükümlülükleri bakımından negatif ve pozitif yükümlülük tasnifini yapar. BM İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi ise saygı, tanıma, dokunmama, ihlal etmeme, yerine getirme, tedarik etme, önlem (tedbir alma), koruma yükümlülüklerinden söz eder.Biz, üst, kapsayıcı kavram olarak saygı yükümlülüğünü tercih ettik. Saygı yükümlülüğü, bilindiği gibi, yer, konu, kişi ve zaman unsurlarını bünyesinde taşır. AİHS’in 1. maddesinde belirtildiği gibi, tanımayı da gerektirir. Doğal ki, tanımanın da gerektirdikleri vardır.Bütün bunlarla ilgili şu kaynaklara bakılabilir:
1) BM Ekonomik ve sosyal Haklar Komitesi’nin genel yorumları için bakınız: (http://www.ihop.org.tr/2007/12/11/ekonomik-sosyal-ve-kueltuerel-haklar-komitesi/)
2) BM İnsan Hakları Komitesi’nin genel yorumları için bakınız: (http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/24-birlesmis-milletlerde-insan-haklar-yorumlar/)
3) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bakımından pozitif yükümlülükler için bakınız(http://www.inhak.adalet.gov.tr/inhak_bilgi_bankasi/el_kitaplari/poizitif_yukumluluk.pdf)